Sentencia Civil Nº 112/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 287/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

Rollo nº287 de 2.012

Autos de Juicio Ordinario

Núm.1127/11

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Huelva

SENTENCIA NÚM

Iltmos Sres:

Presidente:

D.Jose Mª Méndez Burguillo

Magistrados:

Dª . Carmen Orland Escamez

D.Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, veinte de noviembre de dos mil trece

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº1127/11 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Huelva en virtud del recurso interpuesto por Visasur Telecomunicaciones SL y Visasur SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Huelva, y en los autos ya referidos, se dictó en fecha 13 de julio de 2.012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Abad Gómez López en nombre y representación de VISASUR TELECOMUNICACIONES, S.L. Y VISASUR, S.L frente a BIDAROC, S.A condeno a BIDAROC, S.A. a abonar a VISASUR, S.L la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (2.889,79 €) incrementada esta cantidad con los intereses previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre y los moratorios. ABSUELVO a BIDAROC, S.A de las pretensiones deducidas por VISASUR TELECOMUNICACIONES, S.L. frente a el. En materia de costas cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación de Visasur Telecomunicaciones, SL y Visasur, SL interpuso recurso de apelación contra la misma, dictándose por el citado juzgado Diligencia de Ordenación de fecha 25 de septiembre de 2.012 por la que se tenía por interpuesto el presente recurso, y dado traslado a las demás partes, se remitieron los autos a esta Audiencia para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda interpuesta se solicitaba se condenara a la demandada a abonar a Visasur Telecomunicaciones, SL la cantidad de 25.246,76 € correspondientes a sumas retenidas, y a Visasur, SL la cantidad de 3.423,39 € por trabajos realizados que según la actora no habían sido satisfechas por la demandada. La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a Visasur, SL la cantidad de 2.889,79 €, absolviéndola de las pretensiones deducidas por Visasur Telecomunicaciones, SL.

La parte actora, disconforme con el fallo de esa resolución plantea el presente recurso de apelación pretendiendo la revocación de la Sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda interpuesta. Como motivo del recurso alega error en la apreciación de la prueba.

En primer lugar, desestimada su pretensión de la entrega de las cantidades retenidas, impugna la Sentencia mostrando su disconformidad con la aplicación de la penalización por retraso. Considera la apelante procedente la devolución de las cantidades objeto de retención derivadas del contrato de instalación de telecomunicaciones de 4 de noviembre de 2008.

La demandada no niega que se hayan producido las retenciones en garantía del cinco por ciento de las certificaciones practicadas. La oposición a la devolución de la indicada retención se funda en la aplicación de la penalización por retraso en la terminación de la obra y a que abandonó la misma sin terminar en el mes de julio de 2009.

Un examen del contrato firmado entre las partes pone de manifiesto que se estipuló como día de comienzo de los trabajos el 10 de noviembre de 2008 y como día de finalización el 30 de abril de 2009. En la cláusula tercera del contrato se establecía que 'el retraso en el cumplimiento de cualquier capítulo de planning de obra o de cualquiera de los plazos parciales, o finales de ejecución supondrá una penalización para el CONTRATISTA de 300 € por día siendo el límite máximo de penalizaciones del 5% del importe del presente Contrato'.

La existencia de retraso en la ejecución es un dato objetivo que no puede negarse. De la documental obrante en autos unido a las declaraciones testificales practicadas, hemos de llegar a la conclusión de que la contratista incurrió en retraso en la ejecución de los trabajos a ella encomendados, pues como muy acertadamente se expone en la Sentencia apelada, la ejecución encomendada no terminó en abril de 2009, sino que continuó hasta el mes de julio.

La actora sostiene que el retraso acumulado en la edificación no es imputable a ella, sino que la obra ya acarreaba un importante retraso desde la fase de estructura, con lo que a la fecha del inicio de los trabajos por ella contratados las obras ya se encontraban retrasadas, con lo que no se le puede atribuir el retraso en la edificación pues el retraso ya existía antes de que iniciara los trabajos para los que fue contratada. Critica la valoración que se hace por el Juzgador a quo de las testificales prestadas en el acto del juicio, al dar un valor principal a las vertidas por el Sr. Fructuoso (sic) y obviando de forma absoluta la del Sr. Leopoldo .

En este sentido, conviene puntualizar que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil en punto a la valoración de la prueba, remite en su artículo 376 a las reglas de la sana crítica, matizando que deberán tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo, circunstancias que en ellos concurran y en su caso el resultado de una posible tacha. A esta libre valoración de la prueba se ha referido reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 28-11-1.992 y 11-4-1.998 ) proclamando que las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas, han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana. Su valoración ha de realizarse conjuntamente con las demás pruebas y, desde luego -como se ha dicho- aplicando la regla de la sana critica, que conforme a una reiterada doctrina supone el discurrir humano que ha de seguirse para valorar, sin voluntarismos y arbitrariedades, los datos suministrados por la prueba. Es una operación crítica y lógica, para lo cual la experiencia y el buen sentido del juzgador ha de tener en cuenta la relación del testigo con las partes, con los hechos, las respuestas que da a las preguntas de las partes, e incluso del juez, sin olvidar su conducta durante la declaración, nerviosismo, capacidad de expresión, y todas aquellas cuestiones que pueden servir para determinar y valorar la certeza del relato emitido por el testigo.

El Juzgador de Instancia a la vista de las declaraciones de los testigos, explica por qué destaca la fiabilidad de la declaración del Sr. Rubén frente a lo afirmado por Don. Leopoldo , y este Tribunal comparte la conclusión establecida en la Sentencia. En efecto, mientras el Sr. Leopoldo dijo que estuvo trabajando como dirección de obra con Bidaroc SA en el Hotel de Mazagón, que el documento que suscribió (doc. 4 presentado con el escrito de oposición a la compensación de crédito) estaba consensuado con Visasur, él redactó la parte técnica y Visasur lo corrigió y añadieron 'cuatro cosas' que le parecieron correctas, así como que fue el promotor quien decidió una modificación sustancial en el proceso constructivo lo que supuso un incremento de los plazos de ejecución provocando que Visasur Telecomunicaciones SL no pudiera continuar con su instalación hasta que se terminaran los trabajos requeridos para dicha modificación; el Sr. Rubén -técnico proyectista y dirección facultativa de la obra- negó que el Sr. Leopoldo formara parte de la dirección facultativa de la obra, indicando que era un técnico de tipo industrial que fue contratado a instancias suyas para que ayudase a la dirección facultativa. Este testigo también relató que la modificación de su proyecto lo fue a su instancia, no de la promotora, y añadió que en todo caso dicha modificación se realizó mucho antes (varios meses) de que los instaladores empezaran a funcionar.

Tampoco el hecho de que en las certificaciones de obra no se hiciese referencia al retraso, no constituye acto propio significativo de nada, ni es un hecho relevante del que pueda extraerse alguna conclusión con relevancia jurídica, ni resulta necesario hacer constancia de ello, pues el retraso como dato objetivo que es resulta de la mera comprobación de las fechas iniciales y finales de ejecución en relación con el tiempo convenido de ejecución.

En definitiva, queda acreditado el retraso en la ejecución y finalización de los trabajos de instalación de telecomunicaciones a efectuar por la actora. Por tanto, existiendo retraso y acreditado que el mismo es imputable a la contratista, procede la aplicación de la penalización prevista en el Contrato, tal y como se hace en la resolución de Instancia.

SEGUNDO.- En segundo lugar, muestra su disconformidad con la desestimación de la reclamación efectuada respecto de la factura de 9 de septiembre de 2009 por importe de 533,60 €.

Considera la apelante que la Juzgadora incurre en error al justificar su improcedencia en que no consta ' que se deba a ningún trabajo contratado, sino más bien parece hacer referencia a una incidencia propia de los trabajos desarrollados con anterioridad por la propia actora'.

Procede igualmente su desestimación, dando por reproducido lo expuesto por la Juzgadora en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia. U examen de los documentos 6, 7, 8, 9 y 10 presentados con la demanda, pone de manifiesto que la demandada contrató con Visasur SL los servicios de implantación y configuración de los nuevos sistemas informáticos del Hotel Mazagón (doc. 6), realizándose dichos servicios el día 3 de agosto de 2009 (doc. 7); y si se observa el parte de trabajo obrante al documento nº8 de fecha 14 de agosto de 2009, se aprecia -como muy acertadamente expone la Juez a quo- que dichos trabajos se refieren a una incidencia propia de los trabajos desarrollados por la propia actora.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, pertinente y obligada aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Visasur Telecomunicaciones, SL y Visasur, SL contra la Sentencia contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº2 de Huelva en fecha 13 de julio de 2012, y en consecuencia CONFIRMAMOS la citada Resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

A su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe en el día de la fecha, estando el Tribunal celebrando Audiencia Pública. Doy fe.