Sentencia Civil Nº 112/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 535/2012 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00112/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24008 41 1 2012 0100769

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ASTORGA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000146 /2012

Apelante: Mariana

Procurador: CARMEN YOLANDA SANCHEZ REYES

Abogado: MARICRUZ ALVAREZ DURANDEZ

Apelado: Rosa , Emiliano

Procurador: ANA TERESA MARTINEZ GARCIA

Abogado: COSME GONZÁLEZ DEL RÍO

SENTENCIA NUM. 112-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiuno de marzo de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Juicio Verbal 146/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 535/2012, en los que aparece como parte apelante Dña. Mariana , representada por la Procuradora Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes y asistida por la Letrada Dña. Maricruz Álvarez Durandez y como parte apelada Dña. Rosa y D. Emiliano , representados por la Procuradora Dña. Ana Teresa Martínez García y asistidos por el Letrado D. Cosme González del Río, sobre acción de tutela sumaria, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 3 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Yolanda Sánchez Reyes en nombre y representación de Mariana contra Rosa y Emiliano , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 19 de marzo actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora, Dª. Mariana , se formuló demanda, en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión y con la finalidad de la recuperar la situación originaria de la pared trasera de la casa de su propiedad, sita en el pueblo de Sardonedo, Ayuntamiento de Santa Marina del Rey (León), que ha sido demolido por orden de la demandada Dª Rosa , propietaria de la finca colindante, que interesa sea condenada al pago de la cantidad de 6.805,65 euros, que se corresponde con el importe presupuestado para la ejecución de las obras necesarias para la reconstrucción de la pared.

La Sentencia, de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Astorga , desestima la demanda, y contra dicha sentencia se alza la demandante, postulando la revocación de la misma a fin de que se dicte otra por la que se estimen íntegramente sus pretensiones.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe recordarse que el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430 , 441 y 446 del Código Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada ley Procesal y 460.4º del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

Pues bien, independientemente de la cuestión relativa a la existencia o no de una servidumbre de medianeria sobre la pared demolida, que no puede ser objeto de una acción sumarial cual es la presente, es de destacar que el hecho perturbador de la posesión, que la actora dice ostentar sobre dicha pared, vendría dada por la demolición de la misma que ha dejado parte de su vivienda a la intemperie, como bien se aprecia en las fotografías aportadas.

Pues bien, en relación con los interdictos, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la naturaleza de orden de público de las normas de procedimiento, y la imposibilidad de elección por la parte, y por consiguiente la necesidad de ajustar a los hechos la clase de acción ejercitada, manifiesta que la enumeración del artículo 446 del Código Civil , y del antiguo artículo 1631 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , no significa que todo poseedor tenga derecho a elegir libremente entre cualquiera de los interdictos, porque teniendo en cuenta la naturaleza excepcional de esta clase de acciones, únicamente se puede ejercitar la más adecuada a la perturbación sufrida, de modo que quien se crea perjudicado ha de usar de uno u otro interdicto según las circunstancias que concurran en los posibles derechos conculcados y las características y naturaleza de los actos o de las conductas que se estimen atentatorias, por lo que existiendo en la ley procesal una acción que impide la continuación de la obra que implica la perturbación o despojo del estado posesorio del interdictante, no sería lícito ni equitativo conceder también a éste la facultad de elegir la acción interdictal que prefiera ejercitar, a fin de conseguir con su ejercicio la demolición, en este caso, reconstrucción, de la obra que no concede la acción apropiada a esta clase de perturbación.

En concreto, en la elección entre el interdicto de recobrar la posesión, al que en la actualidad se refiere el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas; y el interdicto de obra nueva, al que se refiere el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que igualmente remite al trámite del juicio verbal para las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva, es doctrina comúnmente admitida que la acción adecuada es la del interdicto de obra nueva cuando la perturbación en la posesión se produce por una obra en ejecución (en este sentido se pronuncian las sentencias de esta misma Audiencia Provincial, sección 3ª, de 14 de Marzo de 2001, y sección 2ª, de 3 de febrero de 2011). Y aunque es igualmente cierto que la doctrina se ha ocupado de matizar la anterior distinción en el sentido de estimar procedente el interdicto de recobrar la posesión por razón de la entidad de la obra, cuando la obra en ejecución es de escasa importancia, o del plazo de ejecución, cuando se haya realizado la obra de forma tan rápida por el demandado que haya sorprendido al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva, o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte, es lo cierro que, en el presente caso, la obra se inició, como mas tarde, a mediados del mes de marzo de 2012, con la demolición de la casa de la demandada, dejando en pie la pared litigiosa, que no fue demolida hasta el día 4 de abril siguiente, mediando en este tiempo conversaciones entre las partes como se desprende de lo manifestado por el testigo D. Ezequias , que materialmente realizaba la obras de demolición, quien declaró como la hoy actora le pregunto cuanto le tardaría en hacer una pared nueva en caso de que la pared antigua fuera finalmente de la demandada y se tirara, habiéndole respondido que nada mas tirarla le haría la nueva, pese a lo cual la actora lejos de proceder a ejercitar una acción de suspensión de obra nueva, no interpuso su demanda hasta el día 20 de abril de 2012 en la que ejercita acción de tutela sumaria del art. 250.1.4º LEC , cuando ya la pared había sido demolida, por lo que es evidente que en modo alguno puede ser de aplicación al presente supuesto la excepción de que la obra nueva se haya realizado de forma sorpresiva o en tan corto espacio de tiempo que racionalmente no se haya permitido, en términos de racionalidad temporal, acudir al presunto perjudicado al interdicto de obra nueva.

De lo precedente es de concluir que no se puede acudir al interdicto de retener o recobrar, o a la acción posesoria ahora a tal efecto prevista, cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban las obras que pudieran estimarse como de perturbación o despojo, y menos pedir la reconstrucción de lo demolido.

Es por ello que la pretensión no puede prosperar por esta vía, sin perjuicio de que la actora pueda acudir al declarativo correspondiente, por lo que la sentencia de instancia que así lo declara, resulta conforme a derecho y por ello debe ser confirmada en todos sus extremos, y ello como queda dicho atendiendo a la naturaleza y carácter de orden público de las normas procesales, que por ello queda bajo el control de oficio por el órgano judicial, condicionando la decisión sobre este elemento la viabilidad misma de la acción, y la referida imposibilidad de elección, de modo que únicamente se pueda ejercitar la acción más adecuada a la perturbación sufrida, y máxime si dicha elección como aquí acontece ha sido cuestionada por el demandado al contestar a la demanda.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el recurso interpuesto por la actora debe ser desestimado.

TERCERO.-Procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Mariana , contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012, dictada por el Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. uno de Astorga , en autos de Juicio Verbal sobre Tutela Posesoria núm. 146/12, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosla misma, imponiendo a la apelante la costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.