Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 93/2014 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-12/011223

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0011223

A.p.ordinario L2 93/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1136/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido/a / Errekurritua: DISTRIBUCIONES ALAVESAS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ-AVILA PINEDO

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI ECHEVARRIA ARABAOLAZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día cinco de mayo de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 112/14

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 93/14, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1136/12 promovido por BANCO SANTANDER S.Adirigido por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga y representado por la Procuradora Dª. Iratxe Damborenea Agorria frente a la sentencia nº 164/13 dictada en fecha 26 de septiembre de 2013 , siendo parte apelada DISTRIBUCIONES ALAVESAS S.Adirigida por el letrado D. Andoni Echevarría Arabaolaza y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. Luis Pérez Avila Pinedo en nombre y representación de DISTRIBUCIONES ALAVESAS S.A., contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. y declaro la nulidad del SWAP FLOTANTE BONIFICADO (Confirmación de permuta financiera de tipo de interés) suscrito por DISTRIBUCIONES ALAVESAS S.A., el 25 de junio de 2.008, en los términos del fundamento de derecho quinto de la presente resolución y al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 14.01.14 dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representacion de DISTRIBUCIONES ALAVESAS S.A. escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 19-03-14 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 24-03-14 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Infracción del art. 1.301 CC al no considerar caducada la acción ejercitada respecto del contrato, por el transcurso del plazo de cuatro años.

Banco Santander considera que la sentencia de instancia incurre en error al contestar a este extremo, considerando que, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, cuyo vencimiento se produjo tras la presentación de la demanda, es 'dies a quo' para la determinación de la caducidad comienza a computarse en ese momento, criterio que sería aplicable a la anulabilidad, no a la nulidad pretendida.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción en este tipo de contratos, en la reciente sentencia de 27 de marzo de 2.014 decíamos: ' Aunque se cambie la denominación del contrato o los tipos, sigue siendo un contrato de permuta de tipos de interés, hasta el último que pasa referenciarse en la inflación. Hemos dicho en otros casos que los contratos sucesivos, encadenados o consecutivos, que resuelven los previos y ocupan su lugar ( SAP Álava, Secc. 1ª 19 junio 2.012, rec. 245/2012 , 13 de julio 2012, rec. 612/2011 , 13 febrero 2013, rec. 775/2013 , 30 diciembre 2013, rec. 334/201 ), no son más que novación del original. Dijo sobre este particular la STS 7 noviembre 2007 , RJ 2007/7415 que simples cambios en los términos no supone modificación de la obligación 'porque según la jurisprudencia no constituyen novación las alteraciones en la forma de pago del precio, el reforzamiento de las garantáis del cumplimiento ni la mera alteración del plazo ( SSTS 26-11-58 , sic. RJ 1958/551, RJ 1985/1218, 20-2-86, RJ 1986/691, y 10-5-02, RJ 2002/4280)'.

Lo que se produce es una novación modificativa, encadenando contratos que se suceden unos a otros de modo que el momento en que se produce la consumación a la que se alude al art. 1.301 CC será no el de la perfección del contrato, sino el de su consumación ( STS 11 junio 2.003, rec. 3166/1997 ), que estaba previsto se produjera en los contratos suscritos en 2.008 al año siguiente.'

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa resulta que el contrato se suscribe el 25 de junio de 2.008 con fecha vencimiento a 28 de junio de 2.013, lo que significa que cuando se interpone la demanda no había vencido, por lo que la acción no ha caducado.

SEGUNDO.- Infracción de los art. 1.265 y 1.266 CC y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. La sentencia recurrida no razona ni aplica todos los requisitos para que pueda operar el error invalidante.

El recurrente en este apartado cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error, que ha de ser esencial y de carácter excusable, debiendo existir nexo causal ente el error y la finalidad que se pretendía con la suscripción del negocio, y concluye diciendo que la sentencia recurrida no abunda en el estudio de estos requisitos del error sino que ' simplistamente se refiere al carácter minorista de la actora y parece fundamentar su error, de manera absoluta, en la alegada falta de información por parte de mi representada'.

En relación con el error en el consentimiento en los contratos de permutas financieras la STS de 21 de noviembre de 2.012 , con cita en otras, sienta unas pautas interpretativas que básicamente se contraen a recordar la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el error vicio y resalta los aspectos de los hechos que deben soportar su aplicación: ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada- pacta sunt servandaŽ- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su liberta- autonomía de la voluntad-deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata'(ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones-respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas concurrentes, o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, su representación es sobre las circunstancias en consideración a cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

En esta Sentencia el Tribunal Supremo cita los requisitos sobre el consentimiento prestado por error, fue una de las primeras Resoluciones en las que se analiza un contrato de swap. Descendiendo a nuestro caso la Sala considera que el representante de Distribuciones Alavesas SA firmó el contrato por error, esencial y excusable.

El error fue esencial porque las condiciones que se ofrecieron al Sr. Jose Carlos , y que le convencieron para la firma, no se plasmaron con posterioridad en el documento escrito, existe discrepancia entre unas y otras. El contrato contiene una serie de cláusulas de difícil comprensión que no se le explicaron al Sr. Jose Carlos de forma detallada, tampoco se le realizó una simulación del contrato practicando ejemplos de lo que debería pagar caso de bajada de los tipos de interés. De la lectura del documento (pag. 10 y ss) no podemos deducir el funcionamiento del contrato, depende de un índice variable que no está suficientemente determinado, las cláusulas son complicadas y de difícil comprensión, el banco debió aportar información complementaria hasta asegurarse que el administrador comprendía lo que estaba firmando.

En cuanto a la cancelación, no se le dijo que suponía un coste de ser anticipada, tampoco se realizó un simulacro sobre la cuantía que podía suponer, afectando este extremo a la esencialidad del contrato. Este aspecto del contrato, la posibilidad de su cancelación sin coste adicional, no constituía una mera probabilidad de riesgo, sino al contrario, para la actora era una certeza o convicción de que efectivamente, de producirse la bajada de los tipos de interés, era posible la cancelación sin coste.

El banco no explicó que se trataba de un contrato aleatorio, una especie de apuesta con el banco sobre la tendencia de los tipos que de forma imprecisa iban a referenciar las obligaciones de una y otra parte. Esa forma de exponer el contenido del contrato quizá se explique por el escaso atractivo que para cualquiera supone realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensiones de los mercados y tipos.

Además, la excusabilidad del error no ofrece dudas, en el documento escrito el banco no fue claro, en la última cláusula se dice que la cancelación puede suponer un coste pero no concreta en qué cantidad o si este coste va unido a futuras fluctuaciones de mercado.

El error esencial y excusable fue determinante para suscribir el contrato, y por ello, el requisito de un nexo causal entre el error y la formalización del contrato aparece plenamente acreditado. Si la actora hubiera conocido el alcance de la cancelación anticipada es evidente que no lo habría suscrito, el comercial del banco ocultó la verdad, no facilitó datos sobre el coste real de la cancelación para el caso de que fuese anticipada, tal coste resultaba una incógnita insuperable, ni siquiera un experto en finanzas hubiese podido calcular el coste a la firma del contrato.

Al cliente no se le dio la información necesaria para comprender el producto y los riesgos que asumía, al contrario, el banco trató de ocultar la realidad, no fue claro en sus explicaciones, no realizó ejemplos para asegurarse que el Administrador Sr. Jose Carlos comprendía lo que estaba firmando.

En las sentencias de 3 de diciembre de 2.013 y 4 de noviembre de 2.013 citábamos la STE de 30 de mayo de 2.013 sobre la obligación de informar y asesorar a los clientes, una pequeña empresa firma con una entidad bancaria un contrato de permuta financiera, si el tipo de interés Euribor mensual es inferior al tipo fijo así pactado, el cliente debe pagar al banco la diferencia que de ello resulta y si, por el contrario, el tipo de interés Euribor sobrepasa el tipo fijo pactado, el banco debe pagar la diferencia al cliente. La normativa aplicable según el Tribunal es la Directiva 2004/39 incorporada al Derecho español mediante la Ley 24/88 de 28 de julio del Mercado de Valores, en su versión modificada por la Ley 42/07 de 19 de diciembre. Las obligaciones de evaluación establecidas en los apartados 4 y 5 de dicho artículo 19 se regulan con mayor detalle, respectivamente, en los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Con objeto de resolver el litigio el tribunal considera que debe determinarse qué obligaciones tienen las entidades de crédito cuando ofrecen un instrumento financiero como un contrato de permuta referido a las variaciones de los tipos de interés, y si dichas obligaciones fueron respetadas en este caso por las demandadas en dichos litigios, y las consecuencias de un posible incumplimiento. La sentencia indica: ' conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público. Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza el art. 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente, y, por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que ese servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

El asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros.

El concepto de recomendaciones personalizadas que figuran en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2.006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que éste último es ofrecido al cliente o posible cliente.

A falta de precisiones en la resolución de remisión respecto a la forma en que los contratos de permuta de que se trata en el litigio principal fueron ofrecidos a Genil 48 y a GHGV, corresponde al tribunal remitente apreciar el posible carácter personalizado de las recomendaciones en relación con dichos contratos, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 52 de la Directiva 2.006/73 , y, por lo tanto, la necesidad o no de que la empresa de inversión de que se trate lleve a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de la Directiva 2.004/39 .

Por lo tanto, procede responder a la primera cuestión que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2.004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. '

La sentencia concluye: ' El artículo 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2.000/12 CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la directiva 93/22 CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente, y por otra parte, lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 , y 5 dela Directiva 2.004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad.'

La reciente STS de 20 de enero de 2.014 trata el alcance de los deberes de información y asesoramiento ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

La sentencia hace referencia al art. 79 bis LMV y 69 RD 217/2008que regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, debiendo incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento.

En relación al error vicio del consentimiento indica: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad .

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MIFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio'.

En el caso que nos ocupa estamos ante un contrato atípico y de especial complejidad, la mercantil actora y en su nombre el Sr. Jose Carlos como administrador no disponía de conocimientos suficientes para comprender este tipo de contratos bancarios. El banco sabía que el cliente no tenía experiencia financiera y que era complicado entender este tipo de contratos, sin embargo, no le asesoró debidamente sobre el producto contratado.

En suma, la entidad bancaria favoreció la creación de una falsa apariencia del negocio jurídico, indujo a error en la demandante manteniéndola en la convicción de que eran instrumentos de cobertura frente al alza de los tipos de interés, que le facilitaba el acceso a otros productos financieros.

TERCERO .- Infracción de los art. 316 , 326 , y 376 LEC en relación con los art. 1.265 y 1.266 CC y la doctrina que los interpreta.

El recurrente afirma que no se ha efectuado una correcta valoración de la prueba documental, la literalidad del contrato litigioso desacredita la existencia de un error esencial. No compartimos esta conclusión, el anexo al contrato contiene un cuadro con unos índices para la liquidación de los que no podemos deducir las cantidades a pagar en caso de bajada del tipo de interés puesto que todo depende del Euribor 3M que queda sin definir, depende de las fluctuaciones del mercado. El contrato no es claro en este aspecto, los aspectos esenciales del contrato no quedan determinados, la información facilitada por el banco no suple la oscuridad de las cláusulas.

En el test de idoneidad (doc. nº 5 anexo) se dice que dispone de una dirección financiera o especialistas financieros, pero a continuación también se dice que no dispone de servicios financieros similares, lo que significa que la empresa no está habituada a realizar este tipo de contrataciones. La dirección financiera de la empresa se dedica a llevar la contabilidad y las nóminas de los empleados, no suele tener experiencia con este tipo de productos. Que mantuviese relaciones con otras entidades de crédito suele ser lo habitual en empresas incluso pequeñas, trabajan con varios bancos y utilizan los servicios que estos ofrecen para diversificar, ello no significa que no hubiese una relación cordial y de confianza con el Santander.

El contrato es complejo y de difícil comprensión, nosotros mismos hemos leído las cláusulas y nos resulta difícil entenderlos aun conociendo su filosofía y lo que pretende decir. El contrato incorpora una serie de definiciones técnicas con un lenguaje complicado y poco habitual, las cláusulas son abstractas, poco concretas, no se cuantifican las posibles liquidaciones negativas, el conjunto de la prueba nos lleva a concluir que la valoración de la documental ha sido la correcta. Y en relación a la cancelación anticipada, no puede determinarse su coste, ello depende de la fluctuación de los intereses y otros factores, el banco no aportó documental que acredite esta información.

En cuanto a la testifical practicada en el acto de juicio, el representante legal Sr. Jose Carlos reconoció que no leyó el contrato al firmarlo, hecho que el recurrente interpreta como falta de diligencia. La Sala no interpreta de la misma forma este hecho, el Sr. Jose Carlos no leyó el contrato porque confiaba en el banco, llevaba trabajando con ellos varios años y pensó que la descripción del producto correspondía al documento firmado. Añade que era su cuñada (se refiere a Rosana ) quien trataba con los bancos, este contrato se lo llevó su cuñada a firmar y le 'contó de qué iba el tema', lo que significa que no recibió una explicación complementaria del banco quien debió extremar las diligencias hasta considerar que el Sr. Jose Carlos comprendía el contrato y su contenido. Añade que comenzó a preocuparse cuando las liquidaciones eran negativas, hasta entonces nadie le había explicado bien el contenido del contrato, eso pudo ser a principios del año 2.009.

El comercial del banco Pedro Francisco afirmó que su interlocutora era Rosana , solía tratar con ella, aunque desconoce quién tomaba las decisiones. El comercial explica cómo 'vendía' el producto, en un folio, solía hacer una gráfica, los escenarios los facilitaba el banco. En este caso se facilitaron dos contratos a Rosana uno para Distribuciones Alavesas, otro para Distribuciones Farmacéuticas, eran distintas las personas que los firmaban, pasó diez días, una semana, tiempo suficiente para preguntar dudas. Nadie le llamó mientras hubo abonos, solo cuando las liquidaciones eran negativas, entonces conoció a Bernardo . Se realizaron varias reuniones para explicar la situación, había preocupación aunque esperaban que los intereses volviesen a subir.

Del conjunto de la testifical no ha quedado acreditado que el banco aportase información suficiente sobre el producto, tampoco que informase a la persona responsable de la empresa. El Sr. Pedro Francisco trataba con Rosana , cuñada del administrador, le entregó los contratos a Rosana , y ésta se los facilitó al administrador, el banco no llegó a explicar Don. Jose Carlos como administrador y responsable el contenido del contrato, tampoco le facilitó información complementaria. Las explicaciones del Sr. Pedro Francisco a Rosana no fueron suficientes, primero porque no era la responsable de la empresa ni la persona que firmó el contrato, y además, omitió deliberadamente explicar los posibles riesgos y el perjuicio que podía producir a las empresas del actor una posible bajada de los tipos de interés.

La Sala considera que la valoración de la prueba practicada por la juez ha sido correcta, el representante de Distribuciones Alavesas firmó el contrato por error, esencial e inexcusable, error provocado directamente por el banco que no dio la información necesaria y exigible para conocer la verdadera realidad de lo que estaba firmando y para conocer las consecuencias reales. El comercial no le explicó que podía tener liquidaciones negativas caso de bajar los tipos y que la cancelación anticipada conllevaba un alto coste que sería nefasto para la buena marcha de su empresa. El documento contractual es complejo, contiene cláusulas difíciles de entender, no es suficiente por sí mismo para comprender su alcance, al menos para una persona que no es experto en productos financieros, no puede entenderse como un documento autoexplicativo. En consecuencia, no se han vulnerado los artículos mencionados en este motivo.

CUARTO.- Infracción de los artículos 1.311 y 1.313 CC en relación con la doctrina de los actos propios.

Banco Santander considera aplicable la doctrina de los actos propios, se refiere a los distintos actos de confirmación o ratificación del contrato que se explicaron en el escrito de contestación a la demanda, considera que las sucesivas confirmaciones de contratos similares solo pueden entenderse como una confirmación tácita del contrato cuya nulidad ha decretado la sentencia de instancia.

El motivo no puede ser estimado, no existe prueba sobre la experiencia de la actora en relación con contratos de intercambio de tipos de interés, y como ya hemos dicho en casos similares en los que se planteaba este mismo motivo (por todas SSAP 4 de noviembre de 2.013)' el hecho de que contratase otros productos y que aceptase las liquidaciones anteriores no significa la aceptación de los términos del contrato si persiste el error, ello bajo la consideración de que la esencia de la voluntad purificadora del contrato, como literalmente refiere el citado art. 1.311 radica precisamente en la circunstancia de que al realizar el acto o hecho presuntamente confirmatorio se conozca la causa de la nulidad por quien pueda invocarla y, además, que el acto confirmatorio implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Circunstancias que no se justifican suficientemente, pues por tales no pueden entenderse los actos de cumplimiento realizados en la ignorancia del vicio, ni aquellos que pretendan mitigar los efectos perjudiciales de las obligaciones contractuales asumidas, cuando es precisamente ese hecho, la constatación del efecto perjudicial y desequilibrante, lo que permite conocer el alcance real del contrato, el error padecido y la concurrencia de una causa de nulidad'.

Argumento que podemos aplicar al caso que nos ocupa por concurrir circunstancias similares, la aceptación de las liquidaciones anteriores a la fecha de presentación de la demanda, sean positivas o negativas, no podemos entenderla como un acto propio, no supone la aceptación del contrato puesto que este nace viciado, el representante de Distribuciones Alavesas lo firma por error, sin comprender su contenido ni lo que verdaderamente supone la aceptación del mismo.

QUINTO.- Infracción del art. 79 Ley del Mercado de Valores respecto a la información suministrada por Banco Santander.

El recurrente vuelve a insistir sobre el contenido del documento, suficiente para conocer el contenido del contrato, y con información suficiente sobre el mismo.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión que deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El art. 64 RD 217/2008 de 15 de febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. Y aclara que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. En su apartado 2 concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a)Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b)La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c)La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d)Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento.'

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. El art. 79 bis.7 LMV indica que la entidad debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. El test realizado en este caso (doc. nº 4 de la contestación) no contiene datos personales de la persona responsable de Distribuciones Alavesas, sobre sus estudios, experiencia en servicios de este tipo, perfil en riesgos, etc.).

En el fundamento segundo de la presente resolución ya nos hemos referido a este artículo y los concordantes, introducidos en nuestra legislación como respuesta a las Directivas Europeas que así lo exigían. También hemos explicado que el banco Santander omitió este deber de información, el test califica al cliente como minorista, sin embargo, como consecuencia de esta calificación no amplia la información sobre el producto que está comercializando, no se molesta en contactar con el administrador personalmente para explicarle el producto, para simular los efectos del mismo en caso de que bajen los tipos de interés, tampoco le explica el significado de la cancelación anticipada y su coste, no pudiendo deducirlo el cliente del documento escrito puesto que no contiene los datos necesarios. El comercial únicamente contacto con una de las empleadas, Rosana y fue esta quien llevó los contratos a la empresa y dio las explicaciones al administrador, lo cual consideramos insuficiente a los efectos del cumplimiento del art. 79 bis LMV y concordantes, correspondiendo la carga de la prueba sobre la información facilitada al banco ex art. 217 LEC .

SEXTO.- Costas. Infracción del art. 394 LEC .

Esta Sala viene imponiendo las costas cuando se desestima íntegramente el recurso como va a ocurrir en este caso. Cierto que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es unánime, y ello es debido a que deben quedar delimitados los hechos, principal punto de partida para después aplicar las normas legales, y dependiendo de los hechos la resolución del caso puede ser diferente. En este caso la Sala ha considerado que los contratos se firmaron por error en el consentimiento del representante de las empresas, provocado por la actitud del banco que omitió la información precisa sobre los elementos esenciales del contrato. A lo largo de esta sentencia se ha explicado y se han delimitado las cuestiones fácticas sin duda alguna. El recurso no ha podido prosperar, en consecuencia, las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por BANCO SANTANDER SA representado por la procuradora Iratxe Damborenea contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 1136/2012, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0093-14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.