Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 107/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00112/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

SENTENCIA 103/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUANA CALDERON MARTIN

MAGISTRADOS:

D. JESÚS SOUTO HERREROS

Dª Mª ISABEL BUENO TRENADO (Ponente)

ROLLO 107/2014

Modificación de medidas nº 970/2009

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villafranca de los Barros

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La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento de Modificación de Medidas número 970/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villafranca de los Barros (Badajoz), siendo parte apelante-apelada, la parte actora, D. Eugenio , abogado Dª. Nuria García Rodriguez, y Procurador D. José Manuel Caballero García-Moreno, y parte apelada-apelante (parte demandada), Dª Marina , con abogado Dª Isabel García Ramos y Procurador D. Pedro Redondo Miranda

Es Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL BUE NOTRENADO

En Mérida, a treinta de Mayo de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes, y no se oponga a la presente resolución, los de la sentencia apelada que con fecha 23 de diciembre de 2.011, dictó el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia Nº 1 de Villafranca de los Barros , cuya parte dispositiva dice:

'Que estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Eugenio , representado por el Procurador Sr. Elías Pérez frente a Dª Marina , representada por el Procurador Sr. Redondo Miranda y en consecuencia acuerdo suprimir la pension compensatoria a favor de la demandada y deniego la reducción de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad, que se mantiene en 550 euros mensuales para ambos. Respecto al régimen de visitas se modifica en el único sentido de suprimir las visitas intersemanales de los menores.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora D. Eugenio y de la parte demandada, Dª. Marina , los cuales les fueron admitidos, dándose traslado de cada recurso a cada una de las contrapartes, para su adhesión o impugnación a cada uno de ellos, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

El Ministerio Fiscal entiende que dado el tiempo transcurrido no procede efectuar alegaciones.

TERCERO.En la tramitación de los dos recursos interpuestos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo recurrido en apelación la sentencia de instancia tanto actor como demandada, vamos a iniciar esta resolución por los motivos impugnatorios del primero, que se centran por un lado, en el mantenimiento de la pensión alimenticia para los dos hijos menores fijada en la sentencia de divorcio de 24 de Julio de 2.008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Villafranca de los Barros (y confirmada por esta Sección por sentencia de 30 de Abril de 2.009 ), de 550 euros mensualidades en doce mensualidades al año, solicitando se reduzca la misma a 200 euros, y por otro lado, impugna la desestimación de la ampliación del régimen de visitas en vacaciones de su hija menor Graciela , fundamentando tal pretensión revocatoria, en definitiva, y conforme resulta de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de tal recurso, en el error en la apreciación de las pruebas que considera ha incurrido el juzgador 'a quo'.

A dicho recurso se ha opuesto la representación procesal de la demandada, estimando que no ha existido el error en la valoración de las pruebas que se denuncia por el recurrente, y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-A efectos de la resolución del presente recurso de apelación, y por lo que respecta a la reducción de la pensión alimenticia solicitada, ha de partirse con carácter previo de las siguientes consideraciones generales:

1ª.-) Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, en el ámbito de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g)por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2ª.-) A lo que ha de añadirse que, tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

3ª.-) Por consiguiente, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del Código Civil , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos en las condiciones anteriormente señaladas; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas.

TERCERO.-Pues bien, la pretensión del actor-apelante relativa a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de ser desestimada, pues por una parte no supone alteración sustancial de circunstancia alguna, así en el propio recurso reconoce que cuando se dictó la sentencia de divorcio estaba desempleado y 'cuando se presentó la demanda de modificación de medidas, rectora del presente procedimiento, seguía desempleado'.

Por otra parte, tal pretensión resulta contraria a sus propios actos, pues en dicha situación de desempleo -repetimos idéntica a la actual- solicitaba en el recurso interpuesto por él, contra la sentencia de instancia, que se redujera la pensión de alimentos a 400 euros (200 euros por cada hijo), por lo que teniendo en cuenta que en la resolución ahora recurrida se estima su pretensión de suprimir la pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros reconocida en la sentencia de divorcio, dicha cantidad que dejará de pagar, unida a la pensión de 400

euros, que reconocía podía hacer frente, suman la cantidad de 550 euros mensuales que debe satisfacer a favor de sus hijos menores.

A lo anterior hay que añadir que el propio apelante reconoce que ha trabajado en una empresa como personal de mantenimiento, desde 1 de diciembre de 2.010 (folio 122 de la causa), y aunque alega que la relación laboral se ha extinguido en Junio de 2.011, ello acredita que esa situación de desempleo, no es totalmente real, o al menos no es continuada en el tiempo.

Por otra parte, y aunque en el recurso ni siquiera lo menciona, en la demanda sí alude que ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja, lo que de conformidad con la reciente sentencia de 30 de Abril de 2.013 del Tribunal Supremo , podría haber producido un modificación de las medidas alimenticias, pues puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlas a favor de los hijos anteriores. Sin embargo, tampoco este hecho va a producir una disminución de la pensión fijada, pues por un lado, no se acredita de ninguna forma el nacimiento de la nueva hija que se menciona, y mucho menos se alude a las posibilidades económicas de las del otro progenitor, como exige el Tribunal Supremo para acordar dicha modificación, al declarar que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, ya que el otro progenitor tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que una vez más, no se ha hecho, y que es fundamental, pues la situación económica del apelante puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de la nueva hija que dice ha tenido, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran. Declarando como doctrina jurisprudencial que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

En conclusión, pues, no puede hablarse de alteración sustancial de las circunstancias, a los efectos de los artículos 91 , 93 y 142 del C.C ., y dado que, según lo ya expuesto, se precisa que estemos ante una variación sustancial, es decir, no meramente accesoria, temporal, transitoria o previsible, sino ante una verdadera y esencial modificación trascendental, con visos de permanencia y sobrevenida, no buscada de propósito ni provocada por la parte que luego pide la modificación, procede la desestimación del recurso en este extremo.

CUARTO.-A continuación examinaremos al segundo motivo impugnatorio, esto es, que puesto que se han suprimido las visitas intersemanales, y debido a que el padre reside en Madrid, se amplíe el régimen de visitas vacacional, en el sentido de atribuir tres de las cuatro quincenas de los meses de Julio y Agosto, y que se le reconozca la posibilidad de disfrutar de su hija, todos los fines de semana que coincidan en puentes festivos en el calendario escolar.

Pues bien, siendo cierto que la sentencia de instancia ha suprimido las visitas intersemanales; que la madre solicita en su recurso que se reduzca el régimen de visitas de su hija Graciela a un fin de semana al mes en lugar de fines de semana alternos, dada la distancia geográfica entre el domicilio del padre (Madrid) y la hija (Villafranca de los Barros), así como que el padre no se opone a esta petición por lo que va a ser estimada en esta resolución como seguidamente analizaremos, procede, en beneficio de la hija menor, la ampliación del régimen de visitas en cuanto a las vacaciones de verano, aunque no con la amplitud solicitada, pues su aprobación reduciría el tiempo de los hijos para poder estar con su madre en las vacaciones de verano, prácticamente a dos semanas, por ello, se considera más ajustado, conceder tres semanas del mes de Julio o Agosto y dos semanas del otro mes (esto es, si se eligen a disfrutar por el padre, tres semanas del mes de Julio, en Agosto le corresponderían dos semanas; y si se eligen dos semanas del mes de Julio, en Agosto, le corresponderían tres semanas). La elección de estos periodos corresponderá a la madre los años pares, y el padre los impares

Por el contrario, se desestima su petición respecto a disfrutar todos los puentes festivos, pues estimamos más ajustado la petición de la madre de un fin de semana al mes, con el fin de fomentar y favorecer una relación afectiva continuada entre la menor y el progenitor no custodio, además no hallamos razonable que la hija tenga que perder la compañía de su madre durante absolutamente todos los puentes, cuando la misma también trabaja, y son estos periodos una ocasión para ella igualmente, de disfrutar de su madre, sin obligaciones laborales por parte de ésta, o escolares por parte de la menor.

QUINTO.-En relación al recurso interpuesto por la demandada-actora reconvencional, indicar que la misma, impugna en primer lugar, el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima su pretensión de privación de patria potestad del padre respecto a su hijo menor Cecilio , o subsidiariamente una nueva regulación del régimen de visitas.

En cuanto a la privación de la patria potestad solicitada, el art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( S.T.S. de 25 Jun. 1994 ) como «el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos». La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle «la asistencia de todo orden» a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española ; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, el «interés superior» del hijo (artículos 3.1, 9 y 18.1), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( S. T. S. de 12 Feb. 1992 ).

De esta premisa, la privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Para establecerla no basta, por tanto, la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que la adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor.

En suma, la privación judicial de la patria potestad exige: a) la existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla; y b) la razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, hay que comenzar afirmando que es cierto que se ha acreditado un incumplimiento grave y reiterado de los deberes del padre, respecto a su hijo Cecilio , y que tal incumplimiento no puede ser imputado a la madre, como alega en su defensa, cuando: a) no se ha acreditado que la madre le impidiera visitar al niño, y b) el Sr. Eugenio podía, en caso de obstrucción, solicitar el cumplimiento del derecho de visitas reconocido en la sentencia recaída en los autos núm. 60/2008, de fecha 24 de Julio de 2.008, y solamente consta como actuación del actor tendente al ejercicio del derecho, una denuncia de Abril de 2.010 (folio 66 de la causa) , que dio lugar al Juicio de Faltas nº 149/10 del Juzgado de Villafranca de los Barros, el cual dictó sentencia absolutoria de Dª Marina , el 15 de diciembre de 2.010 (folio 94).

Ahora bien, prima en la referida institución el principio del beneficio del menor, y teniendo en cuenta que tal medida podría suponer respecto al mismo, un agravio comparativo en relación a su hermana, y a que pese a ser prácticamente inexistente la relación del padre con el menor - como él mismo reconoce en la contestación a la reconvención- no se ha acreditado, ni siquiera se ha aludido, que la actuación del progenitor vaya a perjudicar gravemente, o pueda hacerlo, el desarrollo y formación integral del descendiente, procede la desestimación de este motivo del recurso. No debe olvidarse que con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su artículo 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que 'esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño', y como hemos señalado, la parte actora no ha explicitado los motivos por los cuales la adopción de la medida postulada serviría para proteger al menor o las razones por las cuales le beneficiaría, sino que el único argumento es 'el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad, y por tanto ser merecedor de la supresión de visitas, estancia y comunicación con el hijo', recordando una vez más, que la privación de la patria potestad no se concibe como una sanción a un incumplimiento paterno filial genérico, sino una medida de protección al menor que, a su vez, resulte beneficiosa para el mismo.

No obstante, por las razones apuntadas, procede acceder a la modificación del régimen de visitas solicitado por la madre en su demanda reconvencional -que no coincide con la petición extemporánea del régimen de visitas que realiza en el recurso- por lo que teniendo en cuenta que actualmente al menor le faltan unos días para cumplir 6 años, se acuerda un régimen de visitas coincidente con el de su hermana Graciela .

SEXTO.-Solicita asimismo la madre, respecto a la menor Graciela , que se modificara el régimen de visitas establecido para la misma en la sentencia de divorcio en el sentido de fijación de un fin de semana al mes en lugar de fines de semana alternos, petición a la que se accede, pues como ya se adelantó, el padre no se ha opuesto a esta petición. No ha lugar sin embargo, a alterar los horarios fijados en la sentencia de divorcio (de 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo), por el horario solicitado por la madre (de 18:00 horas del viernes, a 19:00 horas del domingo), pues no justifica la necesidad de esta alteración.

Asimismo, solicita que las visitas de fines de semana, las realice el padre en Villafranca y no desplace a la niña a Madrid, pero teniendo en cuenta la edad actual de los menores, y que quitando las vacaciones escolares, el régimen de visitas ha quedado reducido a un solo fin de semana al mes, así como que es en Madrid donde se encuentra el domicilio actual del padre, se estima que este desplazamiento no originara grave perjuicio a los menores, lo que conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

Finalmente, en cuanto a la aclaración solicitada respecto a que los periodos veraniegos se distribuyan en cuatro quincenas no alternas, y puesto que se solicita aclaración de una resolución no dictada por este Tribunal, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SÉPTIMO.-Por las razones expuestas, los recursos examinados han de ser parcialmente estimados, sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en su tramitación, - art. 398.2 LEC

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de D. Eugenio y Dª Marina , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2011 , dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villafranca de los Barros, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia recurrida en los siguientes extremos:

A.- Se amplía el régimen de visitas vacacional de la hija menor Graciela , en el sentido de atribuir al padre, tres de las cuatro quincenas del mes de Julio o Agosto, eligiendo la madre los años pares, y el padre los impares, y dos semanas del otro mes no elegido anteriormente, debiendo avisarse los cónyuges respectivamente del periodo elegido con 15 días de antelación. La recogida se hará a las 12:00 horas y la entrega a las 20:00 horas.

B.- En relación al menor, Cecilio , se acuerda un régimen de visitas coincidente con el de su hermana Graciela .

C.- Respecto al régimen de visitas relativo a los fines de semana, el padre podrá tener en su compañía a sus hijos el primer fin de semana de cada mes, desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

CONFIRMANDO, la sentencia recurrida en todos sus restantes pronunciamientos.

Sin realizar especial imposición de las costas causadas en los presentes recursos de apelación.