Sentencia Civil Nº 112/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 884/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 884/2013-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TERRASSA

MODIF.CONTEN.MEDIDAS SENTENCIA DIVORCIO NÚM. 89/2012

S E N T E N C I A Nº 112/2014

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.conten.medidas sentencia divorcio, número 89/2012 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Terrassa, a instancia de D. Nicolas , representado por la procuradora Dña. MELANIA SERNA SIERRA y dirigido por la letrada Dña. CARMEN ARGILES BERTRÁN, contra D. Benita -IMPUGNANTE-, representada por la procuradora Dña. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por la letrada Dña. MONTSERRAT GENESCA GARRIGOSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Forrellat, en representación de Nicolas , no procede la modificación de ninguna de las medidas adoptadas mediante Sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2010 por la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 742/2009 .

Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en interés de los hijos comunes menores de edad.

No procede hacer expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que con una valoración distinta de la prueba pretende que se estime su demanda, esto es que la custodia de los dos hijos comunes (de casi 10 y 7 años) sea compartida por semanas alternas, de manera que el padre los tenga desde el miércoles a la salida de la escuela hasta el viernes a la entrada y en las otras semanas desde el miércoles a la salida hasta la entrada el viernes, o bien por semanas alternas completas; y que los gastos de los hijos sean atendidos por cada progenitor cuando ejerza la custodia y los gastos de AMPAs y escolarización sean por mitades, y también los gastos extraordinarios 'como los medico farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, colonias y viajes por mitades'. Subsidiariamente, para el caso de mantenimiento de la custodia materna, pide que la pensión sea de 387,80 euros mensuales (aunque no lo lleva a su petición formal de la apelación).

La demanda se opone e impugna la sentencia de primera instancia para que se condene al demandante el pago de las costas, y pide se le condene también en las de la alzada.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Visto que la sentencia apelada no señala qué derecho sustantivo aplica y en atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCC). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat .

TERCERO.- Sobre la custodia compartida hemos de destacar que, como decíamos en nuestra sentencia del pasado 15 de mayo de 2013 y otras varias, ' com la qüestió debatuda és la custòdia dels menors, cal tenir en compte que la disposició transitòria tercera, en el seu punt 3, per via d'excepció, permet demanar la modificació del règim de custòdia sense canvi de circumstàncies. [...] En aquest sentit, hem de recordar que aquest tribunal ha assenyalat que l'absència de canvi de circumstàncies no eximeix els tribunals d'apreciar elements que facin la custòdia compartida més beneficiosa per als menors, en una nova anàlisi de les circumstàncies presents, tenint sempre com a criteri rector l'interès del menor, en sintonia amb els articles 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea i 3 de la Convenció de Nacions Unides de 1989.'

La sentencia de divorcio de 23 de diciembre de 2010 (en segunda instancia) aprobó el convenio entonces alcanzado, donde se otorgó la custodia a la madre, con un régimen de relación con el padre (fines de semana alternos desde el viernes al lunes a la entrada de la escuela, y miércoles con pernocta).

La demanda alega que el padre quedó sin empleo, pero actualmente vuelve a tener ocupación ya que ha iniciado un negocio inmobiliario, lo cual le permite flexibilidad de horarios. El padre vive en Sabadell, con los abuelos paternos. La madre y los niños viven en Terrassa, donde tienen la escuela.

En el presente caso, el interés de los menores, que fundamenta el artículo 233-11 CCCat , no aparece y más bien se desprende que la custodia compartida tiene un trasfondo económico. La mayor flexibilidad de horarios es en esencia el motivo formal aducido, pero a él podemos oponer la realidad de la plena dedicación que requiere un negocio como empresario autónomo. Por otra parte, el padre no ha sabido preservar al niño, y posiblemente a la niña, de su conflicto con la madre. No aporta, ni formal ni materialmente, un plan de parentalidad ( artículo 233-9 CCCat ) que nos permita ver cómo organizaría la custodia y las atenciones a los niños cuando los tuviera.

La exploración del hijo menor en primera instancia, cuando iba a cumplir 9 años, no aporta nada, salvo que el niño repite lo que de hecho el padre pide, una pernocta más de lo que ocurre hasta ahora y, casualmente, que hace una semana que el padre ya no lo molesta con temas de la separación. La pericial, aunque es de parte, aparece bien articulada en el interrogatorio de la perito en la vista y apunta también a la ausencia de beneficio para los menores.

Nada indica, por tanto, que una guarda compartida sea beneficiosa para los menores, en lugar de la custodia materna ( artículo 233-10.2 CCCat ) y debemos desestimar ese aspecto de la apelación.

CUARTO.- En materia económica, el apelante parte de una premisa falsa, a saber, que la custodia compartida excluye pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores. Eso no es así necesariamente y debe analizarse la realidad económica del caso. En el presente, descartada la guarda compartida, hemos de examinar la pretensión subsidiaria.

En el divorcio se fijó en 650 euros al mes la pensión a cargo del padre para los hijos, más la mitad de gastos 'ordinarios' de material escolar, actividades extraescolares y gastos extraordinarios propiamente dichos. En el momento del divorcio el apelante percibía unos 1.450 euros mensuales y la madre unos 700 euros al mes. Ahora ésta percibe 1.053 euros mensuales y vive en un piso de su propiedad. Los niños van ahora la escuela pública y en 2010 iban a un centro privado. El padre ha capitalizado (13.146,90 euros) el subsidio de paro (1.193 euros al mes) y ha emprendido un negocio inmobiliario. La antigua empresa Inversiones Falgueras Català, S.L., de la que es administrador único, tiene tres pisos, uno alquilado por 220 euros mensuales, gravados con 4 hipotecas con cuotas en total de más de 1.00 euros mensuales (interrogatorio del demandante y testifical). Gestiona también reformas de vivienda (investigación privada y testifical). De la venta del domicilio familiar obtuvo, tras pagar 90.000 euros a la apelada por compensación económica ( artículo 41 CF ) 139.000 euros, aunque dice haber devuelto con ellos a su madre 90.000 euros.

El criterio del 32,5% de los ingresos salariales de la sentencia de primera instancia del divorcio (550 euros mensuales), que luego las partes aumentaron a 650 euros mensuales, ahora alegado por el apelante para aplicarlo a lo que cobraba de paro carece de sentido. Su situación económica es opaca y no justifica la rebaja, pues no ha cumplido con su carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y no cabe aplicar el artículo 233-7 CCCat para rebajar la pensión por cambio de capacidad económica.

QUINTO.- La desestimación de la apelación comporta la condena del apelante al pago de las costas, según el artículo 398.1 LEC .

Por lo que atañe a la impugnación, la debemos estimar porque, contrariamente a lo que afirma la sentencia de primera instancia, la materia de familia se rige exactamente igual por los artículos 394 y 398 LEC , como el resto de materias, sin perjuicio de la incidencia de las posibles excepciones en ellos previstas, que no es el caso. Así pues, debemos revocar la ausencia de condena en primera instancia y condenar al demandante según el artículo 384.1 LEC .

Esa estimación de la impugnación comporta la ausencia de condena sobre sus costas, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Nicolas -parte actora- y estimando la impugnación de Doña Benita , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº UNO de TERRASSA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que también ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida, en el único sentido de condenar al demandante al pago de las costas de la primera instancia, que confirmamos en todo lo demás. Condenamos al apelante al pago de las costas causadas por su apelación, sin especial declaración sobre las costas de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.