Sentencia Civil Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 965/2013 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 965/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 71/2012

S E N T E N C I A Nº 112/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 71/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de D. Victoriano , representado por la procuradora Dña. KARINA SALES COMAS y dirigido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER TAMARIT TORRELLA, contra Dña. Dulce , representado por el procurador D. DANIEL FONT BERKHEMER y dirigido por la letrada Dña. ESTHER MAS I CANAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda de modificación de medidas de sentencia de divorcio interpuesta por Dª Karina Sales Comas, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Victoriano , contra DOÑA Dulce , representada por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer, debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación solicitada, con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la modificación de efectos de sentencia interesada por la representación procesal de D. Victoriano , con fundamento en que de la prueba aportada en este procedimiento por la parte actora no es posible concluir la modificación de las circunstancias económicas alegadas en la demanda, por cuanto que, si bien ha resultado probado que en la actualidad percibe una pensión de jubilación, lo cierto es que no constan en modo alguno los ingresos que el mismo percibía en el ano 1995 ni tampoco consta su situación económica actual, por el hecho de que el mismo ha aportado la declaración del lRPF de 2010, pero no ha aportado la declaración del lRPF de 2011. Tampoco ha acreditado documentalmente la situación económica que relata, por cuanto que no existe constancia documental de la situación económica real de la empresa JEMARSA, respecto de la cual el demandante tiene participaciones. Tampoco consta la relación del demandante con la empresa DAMOSER, que asume todos los gastos relativos a su actual vivienda.

Por todo lo cual, es decir, debido a la falta de prueba referida a su situación económica actual así como a la situación económica del ano 1995, lo cual impide poder efectuar una comparación que posibilite afirmar que ha existido o no una modificación de circunstancias, procede desestimar la demanda formulada.

Frente la citada resolución se alza la parte actora, con fundamento en que la pretensión origen del procedimiento se fundamenta en el detrimento económico que ha sufrido como consecuencia de la jubilación y la ausencia de ingresos de la que venía siendo empresa familiar JEMARSA ( Victoriano )

Manifiesta su disconformidad con la sentencia, al entender que no existe, por tanto falta de prueba (ex artículo 217 de la LEC ) , y que ha quedado acreditado lo que ganaba el Sr. Victoriano en el año 1995, y los que gana en la actualidad. Al margen de lo anterior, y como consecuencia de la averiguación patrimonial efectuada en la ejecución de sentencia practicada, argumenta el recurrente que se puede observar que el Sr Victoriano no tiene otros ingresos que la pensión de jubilación, que carece de bienes inmuebles o de cualquier otro tipo, que si tenía un par de planes de pensiones de una importancia relativa, el importe de los mismos ha ido a parar a la demandada, Sra. Dulce en virtud precisamente de la ejecución mencionada.

Insiste en que existe constancia documental de la situación económica real de la empresa Jemarsa. Que con posterioridad a la Sentencia de instancia, Caixa Bank interpuso demanda de ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados ( autos 372/2013) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barcelona que han finalizado con señalamiento de subasta y adjudicación a la entidad bancaria del local hipotecado ( donde estaba instalado el negocio y la sociedad Jemarsa) de forma que ya no existe, obviamente actividad negocial alguna.

Consta asimismo escritura de ampliación de capital relativa la sociedad DAMOSER, S.L. donde se refleja la aportación a la misma de la vivienda en la que residen él, su actual esposa y su hijo Sergi , además de su madre, la cual es propietaria de las participaciones sociales de dicha mercantil. El El Administrador de la sociedad es el hijo común de los litigantes Horacio .

La parte demandada se opone al recurso insistiendo que el actor oculta sus ingresos y su patrimonio con la finalidad de no atender la pensión compensatoria a la que viene obligado judicialmente, aparentando una situación de insovlencia. Lo cierto es que sigue llevando un nivel de vida muv elevado, como siempre lo ha tenido, y que únicamente con el importe de la pensión por jubilación no se podría permitir. Pone énfasis en los signos externos de riqueza como son los gastos derivados de suministros de vivienda, el importe de los estudios privados de su hijo Matías , por el viaje a Chile, acompañado de su esposa (en el momento de la muerte de su padre), por la segunda residencia en Menorca, por todos los viajes a Menorca con su familia, no recordando las veces que se ha desplazado a Menorca a lo largo del último año por la bonita vivienda unifamiliar en la que reside.

Alega también la parte apelada que en contrapartida las circunstancias económicas de la Sra. Dulce son las mismas, tiene reconocido un grado de disminución del 65%, y la patología crónica que padece no le ha permitido trabajar a lo largo de todos estos años. No percibe ni tiene tiene derecho a percbir ningún tipo de prestación (DOC.números 13 y 14 de la contestación). Asimismo tiene que pagar la hipoteca por importe de 323,23.euros al mes, por la vivienda donde reside, así como también todos los gastos inherentes a la misma, más los suministros de la vivienda.

TERCERO.-Para una mejor resolución de la litis resultan de interés los siguientes datos fácticos;

a) que las partes contrajeron matrimonio el día 5.11.1969.

b) que de dicha unión nacieron dos hijos, Constanza ( NUM000 .1970) y Horacio ( NUM001 .1972);

c) que el 19.10.1988 se dictó Sentencia de Separación que aprobaba convenio regulador de fecha 9.06.1988 en la que se acordó que el Sr. Victoriano satisfaría la suma de 250.000 ptas ( 3.373, 18 euros actualizados) en concepto de alimentos a favor de los hijos menores de edad, estipulándose que a la mayoría de edad de aquellos se transformaría en pensión compensatoria . También se acordó la venta del domicilio conyugal del que eran copropietarios, que se escrituró a nombre de la Sra. Dulce .

d) que en fecha 27.09.1991 se dictó Sentencia de Divorcio por la que se ratifica la pensión compensatoria de 250.000 ptas.

e) que en fecha 31.12.1995 las partes litigantes suscriben un convenio regulador aprobado por Sentencia de Modificación de Efectos de fecha 14.12.1995 dictada por el Juzgado nº 17 de Barcelona en el que se recoge :1) que se encuentran divorciados en virtud de Sentencia de fecha 27.09.1991 dictada por el Juzgado nº 17 de Barcelona; 2) existen diversos procedimientos entre ambas partes, en concreto: a) Ejecución de la Sentencia de Separación conyugal, autos 606/88 A; b) Ejecución de la Sentencia de Divorcio, autos 789/84-A.; c) Recurso de Apelación, pendiente de Sentencia, seguido ante la Sección Doce de la Audiencia Provincial, Rollo 1.011/93-B, interpuesto contra la Sentencia dictada por el propio Juzgado n9 17, en el incidente de modificación de efectos de Sentencia nº 515/92, d) Procedimiento Abreviado en 293/95-0, seguido ante el Juzgado de lo Penal n9 4 de los de esta ciudad . Que habiendo llegado ambas partes a un acuerdo amistoso, tendente a solucionar de forma definitiva las relaciones entre ambos, firman el presente CONVENIO REGULADOR, que en lo sucesivo y desde el dia de hoy regirá sus relaciones, promoviendo incidente de modificación de efectos, cuyo contenido basan entre otros en ... -Ambas partes establecen, en lo que respecta a la pensión compensatoria a satisfacer por el Sr. Victoriano a la Sra . Dulce y respecto de l o s atrasos de la misma lo siguiente

a) En cuanto a los atrasos debidos, fijan los mismos en la cantidad de 3.500.000. pesetas, .

En cuanto a la pensión compensatoria, fijan la misma en la cantidad DOSCIENTAS TREINTA MIL PESETAS.- (230.000.- PTAS.) mensuales, a satisfacer entre los dias 1 y 5 de cada mes. Actualizada 2.142,61 euro

Dicha cantidad se modificará, en más o en menos, y a partir del tercer año, en función de las variaciones porcentuales que experimente cada año el Convenio del ramo de Alimentación, al cual está sujeto el Sr. Victoriano '

CUARTO.-La pensión compensatoria, actualmente llamada 'prestación compensatoria' por el art. 233-14 CCCat , es 'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' ( STSJ, Civil sección 1 del 15 de abril del 2013 (ROJ: STSJ CAT 5325/2013 ) y STSJ, Civil sección 1 del 26 de noviembre del 2012 (ROJ: STSJ CAT 13100/2012 ) y las que citan).

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura y constituye finalidad legítima de la norma colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia ( STS, Civil sección 1 del 23 de enero del 2012 (ROJ: STS 234/2012 ).

Desde la ya antigua STSJ de Catalunya,de Civil sección 1 del 26 de julio del 1999 (ROJ: STSJ CAT 7352/1999 ), el tema de la temporalidad de la prestación compensatoria y de su extinción por cambio sustancial de las circunstancias ha sido tratado en un sentido cada vez más abierto.

Como dicen las STS, Civil sección 1 del 27 de octubre del 2011 (ROJ: STS 7174/2011 ) y STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre del 2012 (ROJ: STS 8523/2012 ), las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo y constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC (alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores o la convivencia del perceptor con una nueva pareja) o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). De modo que aunque la pensión es un derecho que no sufrirá alteraciones, a no ser que se produzca el supuesto de hecho del art. 100 CC , dentro de la expresión 'modificación por alteraciones sustanciales', debe incluirse la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia ( STS, Civil sección 1 del 24 de noviembre del 2011 (ROJ: STS 8402/2011 ).Es decir, cuando se acredite que se ha reequilibrado o que con la temporalidad se reequilibra la situación económica del cónyuge acreedor, de modo que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

Nuestro Tribunal Superior considera que la temporalidad es la regla cuando no existen hijos menores de edad ( STSJ CAT, Civil sección 1 del 15 de abril del 2013 (ROJ: STSJ CAT 5325/2013 )

El Tribunal Supremo ha declarado que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, salvo que se haya pactado ( STS, Civil sección 1 del 27 de octubre del 2011 (ROJ: STS 7174/2011 ), STS, Civil sección 1 del 03 de octubre del 2011 (ROJ: STS 6096/2011 ) STS, Civil sección 1 del 03 de octubre del 2008 (ROJ: STS 5236/2008 y STS, Civil sección 1 del 27 de junio del 2011 (ROJ: STS 4632/2011 ), pero también que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, de forma que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa en orden a la obtención de un empleo permite apreciar la superación del desequilibrio ( STS, Civil sección 1 del 15 de junio del 2011 (ROJ: STS 4825/2011 ).

La STSJ CAT sección 1 del 19 de diciembre del 2011 (ROJ: STSJ CAT 11753/2011 ) recuerda, con cita de otras anteriores, que la pensión compensatoria tiene vocación inequívoca de caducidad y admite introducir una limitación temporal a una compensatoria concedida como indefinida.

QUINTO.-En el presente caso, la ratio petendi de la extinción o en su caso de la reducción de la pensión compensatoria se fundamenta en la disminución de ingresos del obligado.

Ya hemos dicho que es posible su extinción si se acredita que el desequilibrio que se pretendía compensar ha desaparecido.

La defensa del Sr. Victoriano ha venido insistiendo en que en el mes de Noviembre de 2011 accedió a la jubilación y percibe una pensión de 1.174,68 euros mensuales que a la postre está embargada en virtud de la ejecución forzosa ( Autos 874-10) que se sigue en ese mismo Juzgado por atrasos en el pago de la pensión quedándole su importe reducido a menos de 1000 euros,. Que asimismo aparece acreditado que el importe que tenía depositado en planes de pensiones fué embargado en su totalidad por la Sra. Dulce .

Que no percibe emolumentos de ninguna clase, ni intereses o cualquier otra percepción al margen de la pensión reseñada.

Que reside en Vilasar de Dalt vivienda junto con su madre, su actual esposa y el hijo de ambos, Matías , y que su sustentación económica se fundamenta precisamente en el hecho de residir en el domicilio materno

Que no recibe remuneración de la empresa Jemarsa, que en la actualidad administra el hijo de los litigantes Horacio que en el acto del juicio reconoció que dicha mercantil tiene pérdidas, acumuladas, el inmueble hipotecado (domicilio social de la sociedad) y con atrasos en el pago de la cuota de amortización de dicha hipoteca, y además tiene embargos de la Seguridad Social y de Hacienda.

La prueba practicada ha revelado:

a) Que el Sr. Victoriano ha estado casado con la Sra. Dulce 17 años ( se casan en fecha 05.11.1969 y la sentencia de divorcio es de 19.10.1998 ) de cuyo fruto nacieron dos hijos, Constanza ( NUM000 .1970) y Horacio ( NUM001 .1972)

b) Que el Sr. Victoriano en el momento de la separación ( diciembre de 1988) y en el momento en que se pacta la modificación del divorcio ( 1995) ha venido siendo propietario de la empresa familiar Jemarsa ( Victoriano ) en la que ha trabajado hasta su jubilación ( noviembre de 2011) cobrando un sueldo de 2.545,00 euros mensuales , según el mismo admitió en el procedimiento de ejecución ( Autos 874-10)

c) Que existe un desajuste entre el importe de la pensión de jubilación por resultar ésta insuficiente para soportar el nivel de vida que lleva junto con su nueva familia. El actor se casó de nuevo casado el 04.07.1992. Su actual esposa , Custodia nacida en 1961. Percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta de 1.142 euros. Tienen un hijo, Matías nacido el NUM002 .1992

d) También ha quedado acreditado que a lo largo de estos años, el Sr. Victoriano se ha ido desvinculando formalmente de su patrimonio , y consta acreditado que al margen de la pensión por jubilación, tiene otros ingresos, ya sea en efectivo metálico o en especie. Indicativo de ello:

1).- La donación, en fecha 27 de mayo de 2.011, (habiéndose ya interpuesto y notificado al Sr. Victoriano el procedimiento de ejecución por el impago de la pensión) a su hijo Matías , de su mitad indivisa de la Residencia que tiene en Menorca, junto a su actual esposa.

2).- El haber puesto la actual vivienda conyugal a nombre de una sociedad controlada por el propio Sr. Victoriano . Se trata de una vivienda unifamiliar en la población de Vilassar) con gastos de suministros son elevados (, ej. 308 euros mensuales de luz, 554 agua trimestrales, ) que son abonados por dicha sociedad familiar, Damoser , con el mismo objeto social y ubicación que Jemarsa .

3) No aporta extractos bancarios acreditando sus reales recursos económicos

Que con posterioridad a la Sentencia de instancia, Caixa Bank interpuso demanda de ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados ( autos 372/2013) ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barcelona que han finalizado con señalamiento de subasta si bien no consta auto de adjudicación a la entidad bancaria del local hipotecado .

e) De otro, en cuanto a la Sra. Dulce , nacida en el año 1948, sigue teniendo las mismas circunstancias económicas de precariedad que cuando se constituyó la pensión. Tiene reconocido un grado de disminución del 65%, y la patología crónica que padece desde los 24 años por un accidente de tráfico no le ha permitido trabajar a lo largo de todos estos años .

f) No percibe ni tiene derecho a percibir ningún tipo de prestación (DOCN° 13 y 14 de la contestación).

Asimismo tiene que pagar la hipoteca por importe de 323,23.- al mes, por la vivienda donde reside, así como también todos los gastos inherentes a la misma, más los suministros de la vivienda.

SEXTO.-Hay que concluir que el desequilibrio no ha desaparecido, y que por la enfermedad que padece desde antes de la separación, no ha tenido oportunidades laborales de ninguna clase y por tanto no puede entenderse que haya cesado la causa que motivó su compensación.

Evidentemente, es un dato objetivo que el paso a la jubilación, ha reducido los ingresos mensuales del actor, pero no lo es menos que sigue existiendo un claro desequilibrio entre sus posiciones , y el cierto empeoramiento en la situación del demandante no puedan dejar de justificar la procedencia de una pensión compensatoria que voluntariamente fué pactada por el recurrente en Convenio Regulador.

No existe tampoco ningún elemento que permita augurar una mejora en la situación de la Sra. Dulce , y aunque sea superior el tiempo en el que los litigantes han vivido separados respecto del que lleva cobrando pensión la Sra. Dulce , este dato no justifica por si mismo ni la extinción ni la temporalización de la pensión, pues los años que la hoy demandada destinoŽ a la familia y al esposo . tuvieron un beneficio directo en todos. La actual situación del Sr. Victoriano encuentra sus bases en ese pasado y con unos ingresos como los que se han declarado probados, puede perfectamente seguir abonando la pensión compensatoria

No obstante ello, valorando ese detrimento en la economía del Sr. Victoriano como consecuencia de su jubilación entendemos que si justifica una reajuste de la cantidad a percibir y que tal como se tuvo en cuenta en sede de separación y divorcio ha de ponderar los rendimientos regulares del obligado; y que por ello teniendo en consideración la cantidad percibida en concepto de jubilación, más, la desvinculación del actor de su patrimonio a través con la empresa Damorser, con el mismo objeto y domicilio social que Jemarsa , la donación de la mitad indivisa de casa de Menorca , y las cantidades donadas a la familia actual, se estima que procede moderar la pensión compensatoria en 1.500 euros mensuales, que por otro lado interesa la demandada con carácter subsidiario.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso contra la resolución de instancia implica la no especial declaración sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Victoriano (parte demandante), contra la Sentencia de fecha 10.05.2013 del Juzgado de Primera Instancia 17 de Barcelona , sobre DIVORCIO (proceso nº 71/2012), en el que ha sido parte apelada (y demandada en la primera instancia), Dª Dulce por lo que se REVOCA LA RESOLUCIÓN en el sentido de modificar la cuantía establecida en concepto de pensión compensatoria que deberá satisfacer D. Victoriano en la cantidad de 1500 Euros. mensuales los cuales deberán ser satisfechos por parte del mismo mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Dulce , y siendo dicha cantidad objeto de modificación en atención a la modificación que experimente el IPC, y deberá abonarse a partir de la notificación de la presente sentencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.