Sentencia Civil Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 145/2014 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00112/2015

En la ciudad de Ourense a diecinueve de marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, seguidos con el n.º 169/13, Rollo de apelación núm. 145/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. José Prada Martínez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Domingo , representado por el procurador de los tribunales D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del letrado D. Jesús Garriga Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 5 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García López en nombre y representación de D. Domingo asistido del Letrado Sr. Garriga Domínguez, como demandado NCG BANCO SA (NOVAGALICIA BANCO) representado por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistido de la Letrada Sra. Fernández López, en sustitución de su compañero el Letrado Sr. Dupuy López y DECLARO:

LA NULIDAD por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 21/4/2009 por importe de 40.000 euros denominada PAR. PREFERENTES CAIXA GALICIA EM. 18-05-09 EM.

Se condena en todo caso a NCG BANCO SA a abonar a la demandante la cantidad de 40.000 euros correspondientes a la inversión realizada, más los intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de sentencia y desde esta fecha hasta su completo pago los intereses procesales del artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero y que la actora devuelva al banco los intereses percibidos por importe de 8.284,76 euros.

Que la actora devuelva a NCG BANCO SA las acciones de las que es titular en virtud del canje.

La condena en costas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG BANCO SArecurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.-Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la Sentencia Apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos.'.

TERCERO.-El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010)'.

CUARTO.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, jubilado y con estudios primarios, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo, como destinatario final, de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener /a información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada.'.

QUINTO.-La valoración probatoria de la sentencia apelada se estima plenamente acertada. La orden de valores se suscribió en 21 de abril de 2009, estando ya vigente la normativa MIFID, por transposición al ordenamiento interno mediante Ley 47/2007 y RD 217/2008, pese a lo cual tampoco sus previsiones se cumplieron. No se proporcionó al demandante información precontractual alguna sobre los verdaderos efectos y consecuencia de la inversión, ni sobre sus características esenciales. Derivándose del mismo testimonio prestado por la empleada de la entidad bancaria que comercializó tal producto financiero, que las limitadas explicaciones se le ofrecieron solo al tiempo de contratar. Manifestó dicha testigo, que se le había informado, que los valores se vendían en un mercado secundario (sin otra explicación sobre lo que es un 'mercado secundario') y que pasados cinco años la entidad los vendería (lo cual tampoco era exacto). El demandante manifestó en el acto del interrogatorio, que le pusieron los impresos a la firma, con la indicación de que se trataba de un producto seguro, con riesgo nulo y posibilidad de disponer del dinero con un preaviso de quince días (afirmación lógica si tenemos en cuenta que eran los ahorros de toda su vida laboral). Ambas versiones son contradictorias, pero aun aceptando la de la empleada de la entidad bancaria, no puede sino concluirse que la información suministrada fue incompleta y sesgada, puesto que no se advirtió de modo destacado que la recuperación de la inversión no estaba asegurada y que su liquidez dependía de la evolución de los mercados y de la situación de solvencia económica del emisor. De modo que la información proporcionada no fue clara, imparcial y no engañosa, contraviniendo lo dispuesto en el artº 60 del RD 217/2008 .

El demandante era un cliente minorista, licenciado en psicología, de perfil ahorrador, y con conocimientos nulos sobre inversión financiera. Se le formuló un test de conveniencia, con resultado de 'no conveniente', pese a cual y a que su perfil era absolutamente inidóneo para la comercialización de esta clase de producto financiero, se le ofertó y se le 'colocó' el producto, en una práctica bancaria absolutamente inadecuada y contraria a la buena fe. Tampoco se le entregó tríptico informativo suficientemente explicativo acerca de la naturaleza de la inversión. Y tampoco la orden de valores suscrita era 'litero suficiente'. Se hace referencia a la denominación del producto y a pie de página, en letra impresa y de difícil comprensión, a algunas de sus condiciones de un modo parcial e incompleto, que incumple las previsiones legales. Debe recordarse también lo sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2013 , que señaló, 'la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, 'no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal'.

La inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del Código Civil . Si bien, por efecto propio de la nulidad interesada en la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el artº 1303 del Código civil la cantidad percibida por concepto de intereses por los demandantes que ha de ser objeto de restitución habrá de producir también sus frutos a fin de restablecer a las partes a la situación patrimonial de origen, sin que ello suponga que se deba modificar el criterio sobre imposición de costas adoptado en la primera instancia, al ser sustancial la estimación de la demanda, puesto que la nulidad del contrato de depósito que se interesa, lo es con carácter meramente instrumental y no resulta relevante a los efectos de la esencia de la petición formulada en la demanda. En cuanto a las costas de la alzada estimándose el motivo sexto del recurso de apelación interpuesto no se efectúa una expresa imposición.

SEXTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia sin efectuar una expresa imposición sobre las costas causadas en esta alzada y la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., el procurador de los tribunales D. José Prada Martínez, contra la sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario nº 169/13, Rollo de apelación nº 145/14, cuya resolución se revoca en el solo sentido de aplicar frutos o intereses a la cantidad objeto de restitución por los demandantes. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, al ser la estimación de la demanda sustancial. No se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.