Sentencia Civil Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 79/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00112/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 79/15

Asunto: ALIMENTOS 710/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.112

En Pontevedra a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de alimentos 710/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 79/15, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Eugenio , representado por el Procurador D. CESAR ANGEL ESCARIZ VÁZQUEZ, y asistido por el Letrado D. JORGE JUAN MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandante: D. Julieta , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. MANUEL BARROS BARROS; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 25 noviembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Francisca María Rodríguez Ambrosio, en nombre y representación de D. Julieta contra D. Eugenio , representado por el Procurador César Ángel Escariz Vázquez, y con intervención del Ministerio Fiscal, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1.-Los hijos menores, Pilar y Iván , continuarán bajo la guarda y custodia de la madre, Dª Dña. Julieta , quien ejercerá en exclusiva la patria potestad, suspendiendo al demandado en el ejercicio de la misma, y no fijando régimen de visitas a favor del padre.

2.Procede establecer una pensión por alimentos a favor de los hijos de la pareja y con cargo al padre de 140 euros al mes (70 euros por cada hijo), que deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso que deberá realizar la FUNGA a cargo de la pensión que el mismo percibe.

Esta cantidad se adaptará anualmente conforme a variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional Estadística u Organismo que le sustituya, tomando como para la actualización el IPC anual del mes de enero de cada año, sin que sea necesaria el previo requerimiento de notificación.

Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores, en todo caso tendrá la consideración aquellos gastos médico-quirúrgicos farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad social otro seguro médico concertado.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eugenio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Eugenio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Alimentos nº 710/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en tanto le condenó a abonar en concepto de pensión alimenticia para sus hijos la cantidad de 140 euros para ambos considerando tanto su situación de incapacidad por enfermedad mental como sus ingresos de 426 euros en relación a los de la madre de los menores que durante en el año 2014 no ha percibido ninguna ayuda, aunque esporádicamente realiza trabajos de peluquera a domicilio por lo que cobra unos 250 euros mensuales, y ocupa una vivienda de alquiler.

Argumenta el apelante que los ingresos que percibe la madre son opacos y la prueba yerra toda vez que se basa su valoración únicamente en las manifestaciones que la misma realiza; él por su parte se halla pidiendo por la calle, fue declarado incapaz al sufrir una enfermedad mental, carece de ingresos con los que mantenerse ya que únicamente percibe una pensión de 426 euros no contributiva encontrándose su situación en el caso del art. 152 del C. Civil ;

A dicha pretensión se opone Dª Julieta argumentado que no existe error en la valoración de la prueba y que la obligación de prestación de alimentos por parte del apelante a sus hijos es de orden público, más amplia que la del derecho a alimentos entre parientes.

SEGUNDO.-De la aplicación del art. 152.2 del C.Civil y el error en la valoración de la prueba.- Sostiene en apelante que debe aplicársele dicho precepto aún analógicamente, si es que no cuenta con medios para poder atender a sus necesidades: Se extinguirá la obligación de prestar alimentos 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

En relación con la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos , han de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93 , 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 , 1 de febrero de 1982 o 5 de octubre de 1993 ).

Para ello ha de tenerse presente:

a).- Que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación , morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b).- Que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c).- Que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como se desprende del artículo 145 del Código Civil .

d).- Que en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1438 del Código Civil .

e).- Que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del Código Civil

Ahora bien, la aplicación del art. 152 del C. Civil en relación a los hijos menores de edad ha de ser matizada porque el Código reconoce el derecho a recibir los alimentos no por su condición de pariente, sino de hijo, integrado así en un conjunto más amplio de prestaciones propias de la relación paterno-filial. El deber de alimentos de los padres respecto de los hijos no es un deber aislado, sino que forma de un conjunto más amplio de deberes, con un inequívoco significado de una obligación moral respecto de la crianza y educación de los hijos. La asistencia de todo orden que debe prestarse a los hijos está por encima de cualquier otra necesidad y debe exigirse un mínimo, que no se advierte imposible para el apelante, por lo que el recurso debe ser rechazado en su totalidad.

El TS en su reciente SS de 12 de febrero de 2015 ha establecido que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante."

Uno de esos supuestos excepcionales se contempló en la SS de 2 de marzo actual, donde se dice 'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

La pretensión de suspensión de la obligación de alimentos exige una justificación singular, que permitiera concluir que el actor se encuentra en una situación próxima a la indigencia , precisando de ayudas públicas no sólo como subsidio de desempleo de larga duración, sino incluso más allá para su propia subsistencia.

En este estado de cosas, y atendida la documental aportada, los razonamientos de la sentencia recurrida resultan puestos en razón, y nos parecen plenamente válidos y conformes con la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 93 como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil . Ante supuestos como el que nos ocupa venimos afirmando que no pueden determinarse cantidades que, en el estado actual del coste de la vida, resulten irrisorias o notoriamente insuficientes para satisfacer necesidades elementales. Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de sostener sus más elementales necesidades, y es evidente que 140 euros para dos niños de 12 y 13 años, no llega siquiera al mínimo vital. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad.

No consta que se esté ante una situación de indigencia absoluta por parte del progenitor no custodio; sí consta que padece una psicosis esquizofrénica de tipo desorganizada y consumo perjudicial de tóxicos, que además le imposibilita de contar con la colaboración de su padre. Ello se completa con el último informe aportado por su letrado, donde se constata que ha sido tutelado por la FUNGA pero que vive en la calle por decisión propia, no deseando ocupar ninguno de los pisos tutelados que le ofrecen, aunque sin duda en su situación influye la enfermedad mental que padece. Pero una cosa es su situación personal y otra su situación económica en relación a la de la demandante, que documentalmente se prueba que es similar o incluso peor a la suya, en tanto no cuenta ya con la ayuda que recibió en 2013. Si sobre ello se proyectan las necesidades comunes de dos hijos adolescente, y se toma en consideración que el importe fijado en la sentencia, en el estado actual del coste de la vida y teniendo en cuenta la situación económica de la madre, apenas permite atender a las exigencias de alimentación, educación y vestido más perentorias, se comprenderá que desestimemos íntegramente el recurso contra una sentencia suficientemente motivada y precisa.

Ello así, no constando una situación de absoluta indigencia económica -otra cosa es la elección personal sobre cómo desea vivir, esto es, como un indigente aunque perciba una pensión pequeña, le ofertan otro modo de vida que no acepta- debe señalarse como imprescindible la obligación de atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cuál los hijos no estarían en condiciones de satisfacer sus más elementales necesidades. Trátase una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad. Debe insistirse que no se está ante una situación de indigencia absoluta por parte del progenitor no custodio toda vez que cuenta con una ayuda que ha de compartir con sus hijos, incluso poniéndole en una situación crítica que puede obligar a su tutor a reclamar alimentos (ahora sí entre parientes) a su propio padre, pero considerando en todo caso que su posición es secundaria a la de sus hijos menores.

En conclusión que la cantidad fijada en la sentencia de instancia de mantenerse y no ha lugar a la revocación.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Dada la índole del procedimiento no existen méritos para hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulador por D. Eugenio representado por el Procurador D. César Ángel Escariz Vázquez contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Alimentos nº 710/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.