Sentencia Civil Nº 112/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 64/2015 de 23 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 64/15

Nº Procd. Civil : 572/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

SENTENCIA Nº 112

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 23 de junio de 2015.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 572/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 64/15; seguidos entre partes, de una como apelante D. Cecilio Y Dª Benita , representados por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARGA GALLEGO , y dirigidos por el Letrado D. FERNANDO BARBA DE VEGA , y de otra como apelado impugnante D. Jacinto , representado por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO y dirigido por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO y como apelada impugnante y adherida al recurso DUSAM ASESORES S.L., representada por la procuradora Dª ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y dirigida por el letrado D. JAVIER LOZA NO CARBAYO y como apelados no opuestos D. Teodulfo y DIRECCION000 C.B. , sobre defectos de construcción.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Teodulfo , condeno solidariamente a los demandados a realizar, a su costa, las obras necesarias para reparar los defectos constructivos causantes de las fisuras que han aparecido en los aleros de la vivienda del actor (fotografías 4, 5, 7 y 8), procediéndose en caso contrario a su realización por terceras personas a su costa de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo III del Título V del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de mayo de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por la Magistrada Jueza de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, en fecha 9 de diciembre de 2014 , por la que se estimó parcialmente la demanda y se condenó solidariamente a los demandados a que llevaran a cabo la reparación de la deficiencia constructiva consistente en grietas y fisuras en los aleros.

Esa Sentencia fue recurrida por la representación procesal de D. Cecilio y Dª Benita , arquitectos de la edificación consistente en vivienda unifamiliar promovida por la sociedad Dusam Asesores, S.L. y adquirida por el demandante D. Teodulfo . En su recurso atacó la valoración de la prueba llevada a cabo por la Magistrada Juez de 1ª Instancia en cuanto a la calificación de los vicios o defectos constructivos que son la base de la condena, como estructurales y consiguientemente la desestimación de la excepción de caducidad en aplicación del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la excepción de prescripción prevista en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

A dicho recurso y su fundamentación, se adhirieron tanto Dusam Asesores, S.L., promotora y D. Jacinto , aparejador

SEGUNDO .- Como puede verse, todos los recursos tienen un punto de partida sobre el que ha de resolverse con carácter previo a la resolución sobre la concurrencia de la caducidad o la prescripción, puesto que la regulación contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación (artículo 17 ) viene a establecer distintos plazos de caducidad dependiendo de la clase de vicios o defectos de que se trate , y es el que se refiere a la calificación del vicio o defecto que sirve de base a la condena contenida en la sentencia objeto de recurso.

Partiremos, pues de la definición del vicio o defecto contenida en la Sentencia y examinaremos los informes periciales que en este tipo de procedimientos resultan esenciales.

La Sentencia condena a los recurrentes a realizar las obras de reparación necesarias para subsanar la causa de las fisuras que se han producido en los aleros y califica ese defecto como estructural, basándose para ello en la definición del defecto y su causa por el perito judicial, que los define como fisuras que han aparecido en los aleros y que son consecuencia de una falsa unión entre el forjado horizontal y el vuelo del forjado de la cubierta y que tiene su causa en la inexistencia de las esperas necesarias para su correcta unión. El informe pericial aportado con la demanda, que fue elaborado por el Arquitecto Técnico D. Ezequiel , señala que ese defecto se debe a haberse realizado el hormigonado en distintos momentos y sin las esperas necesarias, evidenciándose así que se trata de un defecto que se ha producido en la ejecución de la obra y no en la forma en que fue proyectada.

A la hora de calificar ese defecto como defecto estructural debemos partir de la definición de daño estructural y los requisitos exigidos legalmente, como se señala por los recurrentes. En este sentido el artículo 17 de la LOE , cuando señala los términos de caducidad de la acción a que la misma se refiere, en su primer punto nos habla de daños estructurales y estos son definidos como: 'daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio. En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

. Este tipo de daños son los que se asimilan en distintas resoluciones de distintas Audiencias Provinciales ( la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006)a la 'ruina' propiamente dicha.

Esta definición de los vicios o defectos constructivos estructurales impide calificar como tales los que se han apreciado en la vivienda del demandante. Toda la prueba realizada a cargo de técnico, declaración de los demandados arquitecto y arquitecto técnico y la pericial a cargo del perito propuesto por la parte actora, han puesto de manifiesto que no nos encontramos ante daños que afecten a elementos estructurales y desde luego menos aún que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edifico.

En este sentido puede señalarse como el arquitecto director de la obra y el aparejador que dirigió la ejecución, así lo señalaron en el acto de Juicio (23:41 y 43:48), y aunque podría considerarse lógico que estos mantuvieran esta posición porque los favorece en las pretensiones mantenidas en el procedimiento, lo cierto es que el propio perito de la parte actora así lo explicó también en ese mismo acto. Además de explicar que esos defectos eran puntuales y leves (1:26:39) y la forma de llevar a cabo la reparación, a preguntas del Letrado del Arquitecto recurrente (1:27:43) sobre si esos defectos comprometían la estabilidad contestó que sin ningún lugar a dudas no.

Con base a esta prueba los recursos de apelación, porque teniendo en cuenta que: 1) El acta de recepción de la obra se firmó el día 26 de agosto de 2002; 2) que la demanda se presentó el día 6 de noviembre de 2012 y 3) que el artículo 17 de la LOE pone el punto de partida o el momento inicial para el cómputo de los plazos de garantía, es evidente que nos encontramos fuera de dicho plazo, ya que si no estamos ante daños estructurales los plazos se reducen a tres años y en ningún caso estaríamos en estos a la vista de la recepción de la obra.

La estimación del recurso de apelación implica la absolución de los demandados de la acción derivada de la LOE, por caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO .- La siguiente cuestión a tratar es la relativa a la concurrencia o no de responsabilidad del promotor que vendió la vivienda al demandante, documentándose dicha venta en escritura pública de fecha 12 de septiembre de 2002 según se recoge en el documento notarial de fecha 6 de agosto de 2003 que se aportó como documento nº 2 de la demanda.

En virtud de lo que se establece en el punto noveno del artículo 17 de la LOE , 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

A estas acciones se refiere expresamente el demandante en su demanda, haciendo referencia a la acción derivada del incumplimiento de la vendedora de la obligación de entrega de la cosa en las condiciones adecuadas para que sea hábil a los efectos y finalidades pretendidos. No se está ejercitando en este caso la acción de saneamiento por vicios ocultos, sometida al plazo de caducidad de seis meses desde la fecha de la entrega de la cosa (art. 1484 y Sentencia del Tribunal Supremo del 08 de Julio del 2010 (ROJ: STS 3899/2010), Recurso: 1348/2006 ), por lo que la acción no habría prescrito al tratarse de una acción personal sometida al plazo de prescripción de 15 años.

Dentro de estas acciones nos encontramos con aquellas relativas al incumplimiento por entrega de cosa diferente a la pactada para cuya estimación la Jurisprudencia, por ejemplo la STS de 12-12- 2011 (ROJ: STS 8282/2011),exige que se esté en presencia de la entrega de una cosa diversa a la pactada o 'aliud pro alio' y se considera que existe tal , cuando se da un pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . La doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 CC , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación; en definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual.

Pero además existe una acción por cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución del contrato, sino a la reparación o indemnización correspondiente. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 31 de marzo de 2015 señala que: ' a la acción prevista en la LOE se debe estudiar también la acción del contrato existente entre las partes demandantes y la demandada, contrato de compraventa....., comprometiéndose por el contrato no solo a entregar el objeto al comprador sino que se compromete igualmente a la entrega de un bien que cumpla las expectativas y exigencias de habitabilidad y terminación conforme la construcción y correcta ejecución de la obra. El cumplimiento defectuoso previsto en elart. 17 de la LOE y 1101 CC. . permiten la vía reprobatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente indemnización. Puede el acreedor ejercitar, la facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, a través de una pretensión de corrección o exigiendo, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal incumplimiento le hubiera causado'.

El cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa resulta acreditado, ya que la única prueba pericial que se ha propuesto y practicado en las actuaciones es la aportada por el demandante y la misma ha puesto de manifiesto la existencia de defectos constructivos consistentes en fisuras en los aleros, que tienen su causa en una defectuosa ejecución del forjado horizontal del techo de la planta baja y el vuelo del forjado de la cubierta, que da lugar a fisuras en el interior y en el exterior de la vivienda que afectan a las condiciones de habitabilidad, puesto que las interiores afectan a la habitabilidad estética de las personas que viven allí (1:26:39) y aunque se trate de defectos leves y puntuales deben dar lugar a la condena del promotor-vendedor para la reparación de dichos defectos.

CUARTO .-En definitiva, deben estimarse los recursos de apelación formulados inicialmente por la representación procesal de D. Cecilio y Dª Benita por adhesión por la de D. Jacinto y se desestima el formulado por esta misma vía por la de Dusam Asesores, S.L. y revocar la Sentencia recurrida con absolución de las dos primeras partes y ratificar la condena de la última, lo que da lugar a la imposición de las costas a la actora en relación con las dos primeras en cuanto a la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de esta apelación y confirmando el pronunciamiento de las costas en la primera instancia en relación con la última y la imposición de las de esta apelación a la misma, todo ello, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Cecilio y Dª Benita y D. Jacinto , contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 572/12, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora y los absolvemos de las pretensiones contenidas en la demanda con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora. Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dusam Asesores, S.L. y confirmamos dicha resolución que la condenaba a llevar a cabo las reparaciones relativas a las fisuras de los aleros en la forma establecida en el informe pericial unido a las actuaciones, ratificando el pronunciamiento de las costas en dicha instancia y con imposición a esta recurrente de las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.