Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 201/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000201/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX

Autos de Juicio menor cuantía - 000416/1994

SENTENCIA Nº 112/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a once de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio menor cuantía - 000416/1994, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la partes apelantes-apeladas ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y C.REGANTES DIRECCION000 Y DIRECCION001 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representada por el Procurador Sr/a.EMIGDIO TORMO RODENAS y EMILIO MORENO SAURA y dirigida por el Letrado Sr/a. PEDRO H. VAZQUEZ MARQUEZ Y FCO. J. CABALLERO DOTRES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23/12/2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la entidad mercantil ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS y antes CUBIERTAS Y MZOV S.A. COMPAÑÍA GENERAL DE CONSTRUCCIONES) y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Emigdio Tormo Ródenas, contra LA COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Moreno Saura, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA RECONVENCION formulada por ésta, frente a aquélla, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, Y DEBO DECLARAR Y DECLARO la no terminación de la obra mientras el contratista ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. no realice, a su costa, las pruebas de estanqueidad de la tubería, según el apartado séptimo del documento de 25 de junio de 1991 suscrito por los litigantes (documento num tres de la demanda), debiendo soportar dicha tubería una presión de trabajo continuada de 0, 5, 1 y 2 atmósferas, según los tramos de la tubería, a fin de que los caudales de 1000 litros segundo para los que fue contratada la tubería lleguen a su destino sin pérdida alguna; CONDENANDO a la actora a efectuar a su costa las pruebas de estanqueidad de la tubería, con citación de los litigantes, en fase de ejecución de sentencia, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se realizarán a su costa; y CONDENANDO igualmente a la demandada a efectuar en la tubería cuantas reparaciones sean necesarias, incluso reponiendo los tramos de tubería necesarios, para corregir las numerosas fugas y pérdidas de agua, dejando la tubería en perfecto estado de uso, servicio y funcionamiento continuo, sin pérdida de agua alguna, para lo que fue contratada la obra, reparaciones que la actora deberá llevar a cabo a su costa, en fase de ejecución de sentencia, con apercibimiento de que, de no hacerlo, se realizarán a su costa, sin que haya lugar a condenar a la actora a indemnizar a la Comunidad de Regantes como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos, que no han quedado concretados. Todo ello condenando a la actora al pago de las costas causadas por la sustanciación de la demanda principal, no habiendo lugar a pronunciamiento en costas en relación con las generadas por la reconvención formulada. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. y C.REGANTES DIRECCION000 Y DIRECCION001 en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000201/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/03/2016

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TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Convinieron la Comunidad de Regantes actora y la contratista demandada, un contrato de obra consistente en una conducción de agua para el riego. Estimó la actora cumplido el contrato y demandó la mora en la recepción de la obra y el pago del resto del precio la misma. Reconvino la demandada alegando el incumplimiento, y la pidiendo la condena de la actora a las precisas reparaciones y a una indemnización de daños y perjuicios.

Desestimó la sentencia de instancia la demanda y estimó la reconvención en la parte relativa a la puesta en funcionamiento de la obra.

Recurre la actora cuestionando y negando los hechos que la sentencia considera probados y que son: la existencia de fugas de agua desde el principio, la no realización de las pruebas pactadas de estanqueidad, y ello no por falta de agua, la insuficiencia de los ensayos de resistencia de materiales y finalmente que la obra no coincida con la proyectada. Alega la facultad de nueva valoración de la prueba por la Sala y cuestiona la llevada a cabo por la Juez a quo. Incongruencia de la sentencia. Irresponsabilidad en cuanto a la no recepción de la obra. Incongruencia en el fallo al no contemplar la transacción con la codemandada.

Se opone a todos ellos la demandada.

Recurre esta a su vez la sentencia por cuanto la misma no estima que debió estimarse su pretensión indemnizatoria de daños y perjurios derivados de la falta de funcionamiento de la conducción.

Se opone la actora cuestionando su legitimación.

SEGUNDO.-Como enseña la STS de 15/6/2010 : 'Los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

En este mismo sentido y en términos generales esta Sala viene sosteniendo que el tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).Ello no obstante si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 . La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Pues bien, la sentencia dictada en la instancia hace una extensa razonada y minuciosa valoración de la prueba y llega a conclusiones que no puede tildarse ni de irrazonables ni de arbitrarias.

TERCERO.-Entrando en el análisis de la prueba y en cuanto a las fugas de agua, dice el recurrente que no existe prueba objetiva alguna, acta notarial o fotografía. Las testimonios son insuficientes para acreditar el hecho, los ingenieros contratados por los regantes solo constatan reparaciones, el perito judicial solo constata tres grande fugas.

Ciertamente la prueba fue esencialmente testifical. Trata la recurrente de de devaluar la prueba practicada en este sentido. Sin embargo la sentencia la recoge detalladamente y la contestación al recurso literalmente y resulta suficiente para acreditar la existencia de fugas. Por otro lado la recurrida pone de manifiesto las múltiples comunicaciones, notariales o no, entre las partes en las que se hace referencia a las fugas de agua (docs 9,10,11, 13, 14, 15, 16, 17 de la demanda. Especialmente en este ultimo el Sindicato de Regantes de DIRECCION001 se dirige a la constructora dándole cuenta de la gravedad de las perdidas, que han motivado la suspensión de un riego de socorro. Todos los documentos están aportados por la actora y fechados en el año 1993. En la carta que por conducto notarial dirige la mercantil a la Comunidad de Regantes en 25/3/94 manifiesta haber reparado todas las fugas que se le han comunicado y estar dispuesta a reparar las tres más recientes. Sin que exista como dice la recurrida constancia de su reparación. Trae también la recurrida a colación las confesiones de los presidentes de las comunidades demandadas en las que hacen continua referencia a las pedidas de agua considerables que el presidente de la de DIRECCION001 llega a cuantificar en la mitad del caudal (f.315). También las constatan en sus certificaciones los Secretarios del Sindicato de Riegos de DIRECCION000 y la Comunidad de Regantes de DIRECCION001 Doc. 1 de la reconvención ('constantes fugas y pedidas' o 'enorme número de fugas y perdidas'). También constatan las fugas los Ingenieros Técnicos Agrícolas propuestos por la recurrida Sres. Olegario y Secundino ambos apreciaron muchas palmeras y diversos puntos de agua en la zona baja respectivamente. Finalmente el Perito Sr Carlos Alberto dijo que la prueba de circulación no garantiza que no se estén produciendo fugas.

En definitiva se considera probado el hecho.

CUARTO.-La no realización de las pruebas pactadas de estanqueidad. A este respecto alega en síntesis la recurrente que la prueba que exige la OM 15/9/1986 es la de circulación, la de estanquidad solo se realiza sobre un10% de la obra aleatoria por tramos. Que el director de la obra dijo no haber realizado la prueba por falta de agua en el ejercicio de sus facultades, con la conformidad de las partes. Que la obligación no estaba pactada en el doc. 3 de la demanda interpretando correctamente el contrato, que las partes se sometieron al criterio de Director de la obra Sr. Argimiro y este decide la prueba de circulación por falta de agua.

Opone la recurrida la literalidad de los documentos 3 y 3 bis del contrato.Por otra parte tal como puso de manifiesto el Perito Sr. Carlos Alberto las pruebas de presión y estanqueidad estaban contempladas en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto de Construcción Original.

Ninguna duda cabe, pues, de que la prueba de estanqueidad se pactó hasta el punto de que la realización de la misma condicionaba el pago. Que el Director de la obra hubiese de dar el VºBº es un requisito inevitable, pues es a quien corresponde como propio de sus funciones, constatar que la misma se ha realizado satisfactoriamente. Lo que no se deduce en absoluto de dichos documentos es que pudiese prescindir de la misma, salvo lógicamente fuerza mayor y solo entonces podría sustituirla como alega la recurrente por otra que viniese a acreditar lo mismo esto es la estanquidad de la conducción en las condiciones técnicas exigidas. En este sentido el Director de la obra, que percibe íntegramente sus honorarios de la actora, informa que no se ha realizado la prueba de presión interior y estanquidad en la obra en base al punto 11.2.9 del Pliego de Prescripciones debido a la no disponibilidad de agua. Por lo tanto se considera probado que la prueba de estanquidad estaba pactada por las partes a la terminación de la obra y previa al pago del precio pendiente y que la misma no se llevó a cabo.

Por lo demás, y aunque ni siquiera se afirma así en el recurso, el Perito Don Carlos Alberto deja claro en su pericia que la prueba de circulación no es suficiente pues no permite probar las juntas, que la dirección facultativa no menciona los ensayos a que ha sometido a la conducción, siendo irrelevante que afirme estar de acuerdo con la obra, pues ello no implica que las juntas no estén perdiendo agua lo que no puede garantizarse solo con la prueba de conducción, en definitiva que respecto de la OM 18/9/1986 sí que aplico la norma en su apartado 13.2 'Revisión General' lo que ratificó en juicio, como hace constar la sentencia, pero siendo esta revisión totalmente insuficiente para verificar el buen funcionamiento de la conducción.

En definitiva, la recurrente si venia obligada ex art 1091 CC , a realizar las pruebas de presión para constatar la estanqueidad de la conducción, previstas en la OM citada y ello por haberlo así pactado expresamente (docs. 3 y 3 bis de la demanda). El Director de la obra no estaba facultado para dejar sin efecto lo pactado por las partes, de hecho su intervención se limitaba a dar el visto bueno a la realización de la prueba y esta era incluso condición suspensiva para el pago de precio de la misma.

QUINTO.-La prueba de estanqueidad no se realiza por falta de agua. Sostiene la recurrente este hecho fundado en la declaración de encargado de supervisarla esto es el Director de la obra, las manifestaciones de la propia demandada y la experiencia durante la tramitación del proceso. Sin que quede acreditado que la no realización de la prueba tenía un componente doloso pues evidenciaría, como dice la recurrida, la mala ejecución, no se acredita la imposibilidad de realizar la prueba.

En cuanto a las manifestaciones de los demandados, lo cierto es que se niega en la confesión de los mismos tal como la transcribe la demandada. Tal como afirma la demandada agua había pues se hace la prueba de circulación. Si bien de deduce de las testificales practicada que no se disponía de agua con continuidad. no se acredita que no se dispusiese para realizar la prueba de estanqueidad de algún momento antes de la entrega de la obra. Por lo demás como afirmó el Perito Sr. Carlos Alberto , ratificándose y no se contradice con fundamento, era posible la realización de otras pruebas aun es situación de carencia de agua, incluso con agua salada. Finalmente resulta contradictorio con la carencia de agua el acta notarial aportada por la actora acreditando que en un día de junio de 1993 la conducción estaba funcionando.

SEXTO.-La insuficiencia de los ensayos de resistencia de materiales. Deriva la recurrente al Director de la obra la responsabilidad en su caso pues a él le correspondía determinar las pruebas precisas. EL motivo de oposición no puede prosperar. Las partes en el contrato de obra son la comunidad demandada, y el contratista, la mercantil reconvenida. El Director de la obra solo asume cuestiones técnicas del desarrollo de la misma, pactándose además que sus honorarios serán satisfechos por el contratista. A la recurrente ya se le rechazo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada al respecto toda vez que ella era la demandada y contra ella como obligada contractualmente se seguía la acción de incumplimiento contractual sin perjuicio de las acciones que contra el mismo pudieran corresponderle. Por lo demás la recurrente es una empresa constructora de envergadura que lógicamente ha de tener sus propios medios técnicos para asegurarse del complimiento del contrato, pero es que además la prueba de estanqueidad la asume la contratista específicamente en el contrato por lo que informado de su no realización por el Director Técnico debió adoptar las precisas medidas para cumplir lo pactado. En definitiva con independencia de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el Director de la obra, la actora asumió la obligación contractual de entregar una obra en perfecto funcionamiento y su responsabilidad deriva directamente del contrato, arts 1091 y 1588 yss. CC .

SEPTIMO.-La obra no coincide con la proyectada. Lo admite la recurrente, pero afirma que fue con el consentimiento de la demandada. Acepta la recurrida la introducción de modificaciones pactadas pero no que el motivo fuese abatatar la obra lo que además no se deduce de la documentación aportada. En este sentido la modificaciones llevadas a cabo con el consentimiento de las demandadas es irrelevante. La diferencia entre lo proyectado y lo ejecutado se concreta esencialmente en que un tramo de la conducción se realiza con tubería de hormigón no armada, lo que constata el perito Don Carlos Alberto .

OCTAVO.-El siguiente motivo de recurso no es más que la valoración por la recurrente de la prueba en especial la pericial y del técnico Sr. Argimiro . Se trata de dar un especial realce a la testifical del Director Técnico frente a la prueba pericial. No se alcanza a justificar la pretensión, de hecho es lo lógico que quien ha dirigido la obra trate de demostrar su corrección, a fin de no tener que afrontar reclamación alguna derivada de su actuación. Por lo demás recibía íntegramente sus honorarios de la contratista. El acta notarial no puede dar fe mas de aquello que puntualmente observa la Notario y desde luego no desvirtúa las pruebas que pretende contradecir.

NOVENO.-Incongruencia de la sentencia. Considera el recurso incongruente el fallo de la sentencia pues las pruebas de de estanqueidad son las realizadas con el visto bueno de la Dirección de la obra. El motivo ha quedado contestado examinando los anteriores, las pruebas de estanqueidad no se realizaron como hemos razonado y así se manifestaba por los presidentes de las comunidades demandadas ante los requerimientos de la actora para que se recepcionase la obra docs. 9 y 10 de su demanda. SI transcurrido el tiempo, ya no puede realizarse la prueba la solución, de mantenerse la condena, será en cumplimiento por sustitución que prevé la LEC. Recordar a titulo ilustrativo la normativa y jurisprudencia relativa a la imposibilidad de cumplimento del fallo que recoge la SAP A Coruña de 29/1/2009 : 'El Auto de fecha 10 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de A Coruña acordó en su parte dispositiva la sustitución de la obligación de hacer que se está ejecutando en estos autos por el resarcimiento de daños y perjuicios a favor del ejecutante, y, a tal efecto, deberá la parte actora- ejecutante presentar escrito en que se solicite motivadamente la determinación de los daños y perjuicios, con una relación detallada de ellos y su valoración. En el fundamento de derecho único de la referida resolución, después de recoger el contenido del informe pericial, que hemos referido en los extremos anteriores, añade, que 'hay que mostrar conformidad con el perito en cuanto a que las obras objeto de condena y contenidas en la sentencia son al momento enormemente difíciles y complejas de realizar desde el punto de vista técnico, presentan evidentes riesgos, que las convierten en desproporcionadas sobre todo si se las pone en relación con el beneficio o resultado que trata de obtenerse, y todo ello las convierte en desproporcionadas técnica y económicamente a la vista de la escasa relevancia que hoy en día tienen las filtraciones o vertidos de aguas que se trata de evitar. Y lo anterior, puesto en relación con lo dispuesto en el art. 7 del CC EDL 1889/1, hace que sea de directa aplicación lo dispuesto en el art. 1184 del mismo CC EDL 1889/1, según el cual queda liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. La regulación del art. 1184 del CC EDL 1889/1 recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( STS 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 ). Dice el Tribunal Supremo que la aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los casos y circunstancias, pudiendo consistir en una imposibilidad física o material, económica o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente u otra causa jurídica ( STS 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 ). También tiene declarado el Alto Tribunal que a la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, de ahí que se siga un criterio objetivo ( STS 6 de octubre de 1994 EDJ 1994/7824). Ya hemos dicho antes que las obras objeto de condena presentan una dificultad extraordinaria desde el punto de vista técnico, económico, y de la desproporción que supone en el momento presente en relación con el filtrado (escaso) de agua que se trata de evitar. Y ello hace que según los preceptos citados no sean exigibles tales obras a la parte ejecutada, teniendo en cuenta también que a tenor de lo dispuesto en el art. 18,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754 si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquella no pueda ser objeto de cumplimiento pleno. En el sentido que veníamos exponiendo, la sentencia de la AP de Palencia de 25 de febrero de 1999 dice que también es de hacer notar que en determinados casos de ejecución de sentencia, la sustitución de su cumplimiento por su equivalente, viene dado por otras razones, como es la desproporción que puede darse entre el perjuicio que la misma ocasiona a los ejecutados o a terceros y la utilidad que puede reportar al ejecutante, que de ser acusada, por ser mayor aquél (el perjuicio) que ésta (la utilidad) puede justificar tal sustitución, conforme se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, con apoyatura en el art. 18 LOPJ EDL 1985/198754, situación ésta que debe ser también valorada por el órgano judicial, que ha de evitar en la medida de los posible la desproporción acusada entre el contenido jurídico y el económico del derecho que se ejercita. Ahora bien, que las obras objeto de la condena no sean exigibles a la parte ejecutada, y que dicha parte ejecutada quede liberada del cumplimento de tal prestación por las razones que ya se han expuesto, no puede significar que la sentencia firme quede sin ejecución y el derecho del ejecutante sin tutela alguna. Antes al contrario, la liberación del ejecutado sólo afecta al contenido de la prestación consistente en un hacer no personalísimo, pero dado que la Ley, como vimos, permite al ejecutante optar entre pedir que se le faculte para encargar el hacer a un tercero a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, cuando el primer término de la opción que es el escogido por el ejecutante no puede ser exigible a la parte ejecutada, como aquí sucede por las razones que hemos aportado, la consecuencia lógica no puede ser otra más que el ejecutante pierda el derecho de opción que sanciona el artículo 706.1 de la L.E.C EDL 2000/1977463. y lo único que puede reclamar es el resarcimiento de daños y perjuicios, debiendo procederse a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes de la Ley Procesal ....') '

Respecto a la agravación de los defectos o roturas por el transcurso del tiempo por causa de de la negativa de la recurrida a recepcionar la obra, la negativa no es más que una consecuencia del incumplimiento de lo pactado, en este sentido se requería que la obra estuviese finalizada 'incluyendo las pruebas de estanqueidad' docs 3 y 3 bis de la demanda y así se manifestaba ante los requerimientos para recepcionar docs 9 y 10. El enorme retraso en solventar esta litis no es imputable a las demandadas ni las suspensiones con objeto de transar, (de hecho una se transó con una de las comunidades demandadas), ni la imposibilidad sobrevenida de llevar a cabo la prueba de estanqueidad. Las consecuencias del retraso es ciertamente imputable a quien incumplió, en este caso a la actora. Los motivos de recurso decimosegundo y decimotercero reiteran otros anteriores ya valorados.

DECIMO.-Mayor complejidad plantea la transacción a que se llegó con una de las demandadas pendente litis. La dificultad estriba en determinar que parte de la condena ha de considerarse cumplida a la vista de dicha transacción, pues ambas demandadas compartían al menos en parte el objeto del contrato de obra, si bien no íntegramente. La cuestión trató este Tribunal de solventarla en esta alzada antes de sentenciar, a fin de facilitar la ejecución si la sentencia se confirmaba. La cuestión requería una conformidad entre las partes, dado que no existía un trámite incidental para solvéntalo. No hubo acuerdo, e inevitablemente la cuestión ha de quedar para ejecución de sentencia, lo que no estaba interdictado cuando quedo planteada la litis como juicio de menor cuantía de la anterior LEC. En cualquier caso la transacción, en la que la actora condona su reclamación y reembolsa a la demandada parte de las costas y la reconviniente renuncia a sus acciones, deja bien claro que la misma 'no modifica ni afecta a los derechos y obligaciones existentes entre la comunidad de regantes de DIRECCION000 y Acciona Infraestructuras S A que se puedan derivar del procedimiento referido'. Así las cosas, la Comunidad conserva las acciones ejercitadas y la transacción de la codemandada en cuanto le perjudique, no puede afectarle, y ello porque así lo quisieron libremente las partes. La pretensión de la recurrente, de integrar los términos de la transacción no es posible, lo acordado por las partes tiene, como bien dice en su recurso, naturaleza de cosa juzgada y ello en sus propios términos. Cuestión evidentemente distinta es que la parte de la obligación de hacer objeto de condena que no afecte a la recurrida, no tendrá que asumirla la recurrente. Expone la recurrente, y esta cuestión no ha quedado solventada, cual seria a su juicio el tramo de canal a reparar, según pericia que aportó y le fue finalmente devuelta. No es conforme la demandada, según documento que también le fue devuelto. La cuestión queda para ejecución de sentencia, en la que salvo acuerdo de las partes se determinará por perito designado al efecto. La compensación alegada con los créditos que la demandante ostenta contra la demandada no es problemática; si la conducción se repara, tendrá derecho al cobro integro de la cantidad que la comunidad está en adeudarle y si se llega a una prestación sustitutoria por imposibilidad física de cumplimiento, esa cantidad se compensará con la que deba satisfacer a la reconviniente.

En este sentido el recurso será estimado.

UNDECIMO.-Recurre la reconviniente al no haberse estimado su pretensión indemnizatoria. Considera que el incumplimiento produce perjuicios in re ipsa y que se han acreditado los perjuicios además, así la imposibilidad de dar riegos de socorro con los testimonios que trascribe de cinco testigos que aseveran haber sufrido importantes perjuicios. Considera que se trata de perjuicios que se producen inevitablemente y que se pueden fijar en ejecución de sentencia ex art 928 de la LEC 1981 .

Dice el recurrente que se han causado cuantiosos daños y perjuicios económicos a 'cientos de agricultores' afectados por no poder regar en tiempos de sequia.

El recurso va a ser desestimado, por cuanto junto a la motivación al respecto de la Sentencia apelada que damos por reproducida, la recurrente carece de legitimación para accionar en nombre de los agricultores, simples usuarios de la infraestructura que la Comunidad de Regantes encargó y gestionó.

Dice el art 198 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico: que 'los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en Comunidades de Usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán Comunidades de Regantes; en otro caso, las Comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo. Los Estatutos u Ordenanzas se redactarán y aprobarán por los propios usuarios y deberán ser sometidos, para su aprobación administrativa, al Organismo de cuenca', y el art 199: 'Las Comunidades de Usuarios tienen el carácter de Corporaciones de Derecho Público adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento (art. 82.1 del TR LA) 2. Las Comunidades de Usuarios realizan, por mandato de la Ley y con la autonomía que en ella se les reconoce, las funciones de policía, distribución y administración de las aguas que tengan concedidas por la Administración. Los Estatutos u Ordenanzas regularán la organización de las Comunidades de Usuarios, así como la explotación en régimen de autonomía interna de los bienes hidráulicos inherentes al aprovechamiento y el art 200 1. Los Estatutos u Ordenanzas de las Comunidades de Usuarios incluirán la finalidad y el ámbito territorial de la utilización de los bienes de dominio público hidráulico, regularán la participación y representación obligatoria y en relación a sus respectivos intereses de los titulares actuales y sucesivos de bienes y servicios y de los participantes en el uso del agua y obligarán a que todos los titulares contribuyan a satisfacer, asimismo, en equitativa proporción, los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan (art. 82.2 del TR LA). 2. Los Estatutos u Ordenanzas contendrán asimismo, el correspondiente régimen de policía del aprovechamiento colectivo, así como el establecimiento de medidas de control de consumos y tarifas, que fomenten el ahorro y combinen adecuadamente el consumo y la superficie a efectos de facturación'.

A las Comunidades de Regantes les está encomendado todo lo relativo al aprovechamiento de las aguas, así como a la gestión de las conducciones cuya propiedad ostenta, sin embargo no ostentan la representación de los usuarios para el ejercicio por los mismos de las acciones indemnizatorias que la recurrente pretende.

A tal efecto la representación debería serle específicamente otorgada, lo que ni siquiera se alega.

El recurso será en consecuencia desestimado.

DUODECIMO.-Estimándose en parte el recurso interpuesto por Acciona Infraestructuras SA no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 396 LEC .

Desestimándose el recurso interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 se imponen la costas de mismo a la recurrente art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Emigdio Tormo Rodenas en representación de Acciona Infraestructuras S A contra la sentencia de fecha 23/12/2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche que revocamos exclusivamente completando el fallo con el siguiente pronunciamiento: las obligaciones de hacer objeto de condena se contraen a la parte de la conducción precisa para dar servicio a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 a determinar en ejecución de sentencia en los términos previstos en el fundamento decimo de esta resolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia en los términos contenidos en la misma. Sin costas.Con devolución del depósito constituido, en su caso.

Desestimar el recurso interpuesto por la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 , con imposición de las costas del recurso.Con perdida del depósito constituido, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.