Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 91/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00112/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 91/16

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 511/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo de Apelación nº 91/16, entre partes, como apelante y demandante DON Fermín , representado por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Diego Fernández Calvo y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE000 , NUMERO NUM000 , DE NOMINADO EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Félix Lobato González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por D. Fermín , representado por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE LUANCO, representada por la Procuradora Dª María Aranzazu Garmendia Lorenzana; SE ABSUELVE a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena al actor al abono de las costas devengadas en la presente instancia'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Fermín , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Fermín es propietario del piso num. NUM001 del portal NUM002 del EDIFICIO000 , sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Luanco y accionó frente a la Comunidad de Propietarios en petición de su condena al pago de la suma de 16.443,90 € en que tasa las obras de reposición de los daños de su vivienda, consistentes en sustitución de la tarima del suelo, reparación y acondicionamiento de tres habitaciones actuando sobre paredes, techos y pintura (folios 108 y sgts.) y sino, subsidiariamente, la condena a la ejecución de las labores de reposición descritas en el informe técnico emitido por el Sr. Ruperto (doc. 5 de la demanda) y por el Arquitecto Técnico de la Consejería de la Vivienda (doc. nº 5 de la demanda).

Los antecedentes del caso, para mejor comprensión del mismo, son los que a continuación siguen: el Presidente de la Comunidad formuló denuncia frente a la Consejería de Bienestar Social y de la Vivienda del Principado de Asturias sobre defectos del inmueble (afectantes tanto a elementos comunes como a las viviendas), acordándose la incoación de expediente para su comprobación, en cuyo seno se emitió informe técnico, primero el 26-01-2.009 y luego, de nuevo, el 30-10-2.009, detectando que la vivienda del actor padecía humedad en tres dormitorios y pasillo y estaba despegada la tarima flotante en la unión del pasillo con el cuarto de baño, así como una baldosa rota al lado del bidet (folios 18 y 22), dictándose resolución obligando a su reparación por el Promotor y Constructor. Al margen, la Comunidad formuló demanda frente al Promotor y Agentes de la edificación interesando su condena a reparar los defectos de que adolecían los elementos comunes y las viviendas de acuerdo con informe técnico emitido por el Arquitecto Superior Sr. Ruperto , dando lugar a los autos de P.O. 1.269/2.010 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, que culminaron con auto de 22-09-2.011 aprobando el acuerdo transacional alcanzado por las partes, consistente en el pago por los demandados de 57.000 €. En el informe del Sr. Ruperto , en el capítulo relativo a 'Problemas de humedades y deterioros del pavimento', se atribuye esta patología a la mala calidad de la carpintería de las viviendas, así como a la falta de esmero en el remate de la fábrica de la fachada, lo que, a juicio del Perito, explicaría las filtraciones de las viviendas (folio 65), haciendo específica referencia a la vivienda del actor en el sentido de que tiene 'un grave problema de entrada de agua proveniente de la cubierta' (folio 65). Pero en el juicio también se emitió dictamen por Perito de designación judicial, Sr. Melchor (folio 153 y sgs.), quien discrepó del Perito Sr. Ruperto sobre la mala calidad de la carpintería, respecto de la que sólo detectó la ausencia de unos tapones para el correcto desagüe del agua (folios 166 y 167) que, a su vez, señaló como la causa de las humedades de las viviendas (folio 171), entre ellas la del actor (folio 172); asimismo, en concreto respecto de la vivienda del actor, da por cierto que se ha procedido a la reparación de la cubierta, quedando por reponer la tarima (almacenada en el vestíbulo de la vivienda) y la reparación de la pared afectada por el agua (folio 173); el Perito presupuestó la ejecución de las obras en 56.456,18 € y dicha suma fue la que sirvió de referencia para el acuerdo transaccional; el dicho acuerdo transacional fue previamente aprobado en Junta de la Comunidad celebrada el 15-09-2.011 (folio 145); a dicha Junta sigue la de 2-07-2.012, a la que acudió el actor y en la que se acuerda contratar un técnico que examine el inmueble y emita informe sobre su estado y el de las viviendas para, a su vista, solicitar presupuestos para la reparación de los defectos detectados (folio 195); el 29-04-2.013 Doña Ofelia , Arquitecto Técnico, que fue la designada para aquel cometido, informa sobre los defectos de los elementos comunes y, de las viviendas y se aprueba presupuesto de reparación presentado por Atico, para cuya atención se aprueba una derrama de 48.000 € (folio 199); el informe emitido al efecto por la Sra. Ofelia obra a los folios 201 y sgts. y, respecto de las viviendas, se constriñe a los defectos apreciados necesitados de reposición que traigan causa de los elementos comunes y, en concreto, respecto de la vivienda del actor identifica los siguientes daños: humedades por condensación y filtraciones en toda la vivienda, pintura de paredes y techos afectados (tres dormitorios) y sustitución de parquet y rodapié en pasillo (folio 251); viene luego ya la Junta de 20-05- 2.013, donde la Comunidad (asistiendo el actor y votando a favor) acuerda otorgar a los comuneros afectados la posibilidad de optar porque sea la Comunidad quien repare los defectos de sus viviendas o bien se les entregase la suma que, según el presupuesto aprobado, correspondería a la reparación de la de cada uno, que en el caso del actor ascendía a 2.410,82 €, rechazando éste una y otra solución, pues exigía que la actuación sobre su vivienda fuese otra distinta, más amplia (la reposición de toda la tarima del suelo folios 338 y 340 vuelto), y de ese rechazo surge el presente litigio.

La Comunidad demandada se opuso con base en los antecedentes fácticos relatados y consignó la suma de 1.573,34 € (2.410,82 €, en menos la cuota debida por el actor a la Comunidad) y el Tribunal desestimó la demanda con imposición al actor de las costas de la instancia, pues tanto venía vinculado por lo acordado en las diversas Juntas como que no había acreditado que las obras de reposición debidas fuesen otras y mayores que las informadas por la Técnico Sra. Ofelia .

No conforme, el actor recurre; como primer motivo, alega infracción del art. 394 de la LEC , en cuanto como es que la Comunidad reconoció que la parte debía ser indemnizada en la suma presupuestada para la reparación de su vivienda, la estimación de la demanda debió ser parcial sin imposición de las costas; en segundo lugar, analiza los fundamentos de la sentencia recurrida para rebatirlos acudiendo a argumentos diversos, como es que, primero, el acuerdo transaccional y el informe en que se apoyó no incluyen los daños de su vivienda acaecidos antes de la aprobación y, por tanto, quedan fuera de la suma de la transacción (57.000 €); que el informe elaborado por la Sra. Ofelia lo fue para 'repartir' esos 57.000 € y, además, no tuvo en cuenta el empeoramiento de la vivienda con la aparición de las humedades, remitiéndose a las consideraciones del informe del Letrado obrante al folio 117; que las deficiencias que reclama tienen sustento y vienen acreditadas por el informe del Sr. Ruperto y los informes de la Consejería del Principado, que la Sra. Ofelia no valoró los defectos efectivamente existentes, sino los concurrentes a la fecha de la transacción judicial y que su solución para tratamiento de las humedades resulta incorrecta de acuerdo con la prueba practicada.

SEGUNDO.-Empezando por los motivos relativos a la desestimación de la petición de condena al pago de la suma de 16.443,90 €, se entiende que lo que viene a sostener la parte es que los daños cuya reparación reclama son ajenos al acuerdo transaccional y, por tanto, no queda vinculado al mismo; y al respecto recuerda que en la Junta del 15-09-2.011 por el Letrado director del proceso se dio cuenta del informe del Perito Judicial apuntando que no contemplaba las humedades procedentes de cubierta y fachada que habían vuelto a surgir, pero que ello no era óbice para su reclamación.

Pues bien, las afirmaciones que en el acta de la Junta se atribuyen al Letrado no pasan de ser una mera opinión en su cometido de asesoramiento, cuyo acierto no compete enjuiciar, pues lo único cierto y acaecido es que en el dicho proceso se emitió informe técnico por Perito de designación judicial, que disentía del parecer del Técnico Sr. Ruperto en aspectos tan cruciales como la causa de las filtraciones en las viviendas y, en concreto, en la del actor a través de la cubierta, pero es que, sobre todo, no se comprende el interés del recurrente en dicha afirmación, ni en que conviene a su defensa, pues, al fin, lo acontecido es que la Comunidad, al margen del acuerdo transacional, acordó en la Junta de 2 de julio de 2.012 el examen del edificio por Técnico para detección de todas sus patologías, tanto de elementos comunes como privativos, y luego, en la de 29-04-2.013, la aprobación del presupuesto de reparación según informe emitido por la Sra. Ofelia , asumiendo de esta guisa su responsabilidad frente a todos los comuneros respecto a los defectos de sus viviendas que trajeran causa de un elemento común, de forma que el verdadero núcleo del debate reside, pura y sencillamente, en el alcance de esos defectos y la concreción de las obras de reposición necesarias, extremos respecto de los que el Tribunal concluyó que por el recurrente no se había acreditado que los defectos y solución fuesen distintos de los indicados por la Sra. Ofelia .

Así las cosas, es absolutamente contrario a la realidad que la Sra. Ofelia se limitó en su informe a 'repartir' los 57.000 €, ni que los defectos que se reclaman no se contemplasen en el acuerdo transacional o que la situación de su vivienda hubiese empeorado.

La Comunidad decide acometer la reparación de todos los defectos de que adolece el inmueble, empleando para ello la suma de la transacción y acordando una derrama por ser aquella cantidad insuficiente y los defectos que padece la vivienda del actor son constantes y los mismos desde la primera inspección por la Consejería, humedades y estado de la tarima, (en este sentido, el informe de inspección de la Consejería de 11-12-2.014, folio 361 vuelto), cupiendo reiterar lo dicho sobre el valor del parecer del Letrado de la Comunidad respecto de su informe al folio 117.

Se dice que la base de la demanda se sustenta en el informe del Sr. Ruperto y ya se ha dicho que su parecer fue contradicho por el Perito Judicial del pleito de la transacción, de forma que no puede partirse de aquél como incontrovertible.

Del mismo modo, los informes emitidos por los Técnicos de la Consejería se limitan a señalar los defectos necesitados de reparación, no su causa o razón; de otro lado, son similares a los apreciados por la Sra. Ofelia y su parecer, por su cualificación técnica, debe sobreponerse al del Sr. Lucio sobre las medidas correctas para erradicar las humedades, aspecto sobre el que el Sr. Ruperto (a más de lo ya dicho sobre que su parecer fue rechazado por el Perito Judicial) no se pronunció con precisión, pues aclaró que emitió su informe centrándose en los defectos comunes y que no podía pronunciarse sobre la solución constructiva idónea para evitar las filtraciones en la vivienda del actor.

Por último, respecto de la tarima y la zona debida de reposición, la Sra. Ofelia fue muy precisa y clara, si en otra época la zona afectada pudo ser mayor, la presupuestada por ella era la efectivamente concurrente al momento presente y la que procedía reponer, que no toda la tarima, como tampoco la pintura de toda la vivienda.

TERCERO.-En lo que sí lleva razón el recurrente es en cuanto a la declaración de desestimación plena de la demanda y las costas de la instancia.

La demandada reconoció al contestar el débito por la suma de 2.410,82 €, en menos 837,48€ de cuotas de cargo del actor, es decir 1.573,34 €, y anunció su consignación, lo que así hizo con efectos de 16-12-2.014.

Ciertamente, a través de las declaraciones de la Sra. Ofelia y de la Administradora de la Comunidad quedó acreditado que ésta había ofrecido previamente al proceso el pago de aquella suma al recurrente y que éste la rechazó por exigir otra mayor (la de la demanda), pero incontrovertible también que el ofrecimiento no seguido de consignación no produce efectos liberatorios ( art. 1.176 CC ) y que se produjo después de instado el procedimiento, con el consiguiente efecto petrificador que caracteriza la litispendencia ( art. 410 LEC ) tanto en cuanto al objeto del proceso ( art. 412 LEC ) como respecto de las circunstancias concurrentes ( art. 413 LEC ), de suerte y forma que tanto la consignación como el crédito a favor de la Comunidad (que, además no fue excepcionado de compensación) no debieron tomarse en consideración a la hora de decidir sobre la tutela pretendida, con el consiguiente resultado de la estimación parcial de la demanda y la condena de la demandada al pago de la suma de 2.410,82 €, sin perjuicio de que la suma de la consignación o del crédito de la compensación pudieran ser tenidos en cuenta en la ejecución, de forma que, como además de la exención de las costas de la instancia, el recurrente porfía en la estimación íntegra de la demanda, procede estimar en parte el recurso y con revocación de la recurrida estimar parcialmente la demanda y condenar a la demandada al pago de la suma de 2.410,82€, sin perjuicio de que las partes, extrajudicialmente o en la ejecución de la sentencia, el Tribunal de la ejecución tenga en consideración la suma de la consignación y otras.

CUARTO.- El parcial acogimiento del recurso ha de conllevar la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Fermín contra la sentencia dictada en fecha nueve de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCAy en su lugar dictamos otra por la que estimamos parcialmente la demanda formulada por Don Fermín frente a Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la CALLE000 , número NUM000 , y condenamos a la demandada a satisfacer al actor la suma de 2.410,82 € e intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia ni de de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.