Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 566/2014 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 566/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 634/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 44 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 112

Barcelona, 18 de marzo de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 566/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de abril de 2014 en el procedimiento 634/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 Barcelona en el que es recurrente CAIXABANK, S.A. y apelados D. Carlos Manuel y Dª María Inmaculada y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo la demanda presentada por Dª Ana María Soles Suso, Procuradora de los Tribunales, actuando en representación de D. Carlos Manuel y Dª María Inmaculada , frente a 'Caixabank S.A.' y en su virtud se declara:

1) La nulidad del contrato de permuta financiera (swap) suscrito por D. Carlos Manuel y Dª María Inmaculada y la del CMOF y sus anexos suscritos en fecha 17.08.2007.

2) La nulidad de las liquidaciones practicadas en el presente contrato y su devolución a los demandantes, debiendo devolverse a la parte actora la cantidad de 12.038,16 €, minorada con las cuantías abonadas por la entidad. Sobre tal cantidad operará el interés legal desde la interposición de la demanda a abonar a los demandantes.

Igualmente se impone a la parte demandada el pago de las costas derivadas de las presentes actuaciones.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

D. Carlos Manuel y Dº María Inmaculada formularon demanda contra Caixabank SA con la pretensión que se declarase la nulidad del contrato marco y el de permuta financiera que el 17 de agosto de 2007 concertaron con La Caixa al contratar una ampliación del préstamo hipotecario concurriendo error vicio en el consentimiento con las consecuencias restitutorias inherentes a dicho pronunciamiento. Subsidiariamente solicitan que se declare su resolución al amparo del artículo 1101 CC o del 1124 CC por incumplimiento de normas imperativas con la consiguiente restitución de daños y perjuicios.

Alegaron, en síntesis, que en la misma notaria donde firmaron la ampliación del préstamo hipotecario les dieron a firmar el contrato que se les había presentado como requisito sine qua non para concederles aquella ampliación, el cual no había de generar ningún gasto y tenía por finalidad protegerles ante la subida de tipos de interés. Sostienen que ninguna información se les facilitó sobre sus riesgos ni las consecuencias que pudiera conllevar y que lo firmaron en la confianza que tenían con el director de la oficina.

Añaden que, en principio, les abonaron entre 60 y 70 euros lo que cuadraba con lo que se les vendió como cobertura de tipos de interés hasta que en la segunda anualidad, ya les fue presentada una primera liquidación de 1.432,54€. Fue entonces cuando supieron lo que en realidad suponía el producto que habían contratado. Al interesarse por su cancelación, se les informó que para ello debían de abonar 'varios miles de euros' que al final han concretado en poco más de 20.000€. Refieren, finalmente, haber pagado 12.868,28€ por liquidaciones negativas y haber cobrado sólo 830,12€.

La entidad bancaria se opuso a la demanda. Alegaron, en primer lugar, la caducidad de la acción y la doctrina del retraso desleal. Mantenían que no es de aplicación la normativa de mercado de valores a este tipo de operaciones de cobertura; que se les dio toda la información de ese producto con el que se pretendía sustituir el tipo variable del préstamo por uno fijo que es el que pagaría el cliente durante la duración de ese contrato de cobertura, también que la suscripción de este producto impediría que pudieran beneficiarse de las bajadas del euribor y de los costes que podría conllevar su cancelación anticipada así como que los clientes tenían conocimientos empresariales lo que no puede dejarse de valorar. En cualquier caso, sostiene que los vicios que se hubieran podido producir en la contratación han quedado purificados con la percepción de las liquidaciones lo que conlleva la consiguiente extinción de la acción de nulidad. Finalmente, alegan que no puede sustentarse el error vicio en un elemento aleatorio del contrato como es la evolución futura de los tipos.

La sentencia desestima la excepción de caducidad opuesta y estima la demanda declarando la nulidad del contrato de permuta financiera y el CMOF con sus anexos y de sus liquidaciones y en consecuencia condena a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 12.038,16€ minorada con las cuantías percibidas por éstos a la que se sumarán los intereses legales desde la interposición de la demanda y costas.

Entiende que, siendo cierto que el destino del préstamo era empresarial y que la diligencia que les era exigible a los demandantes era la de un ordenado empresario, ello no significa que La Caixa no tuviera que facilitarles la información que precisaban para formar adecuadamente su voluntad, sobre todo, en un ámbito en el que se exige a aquella entidad un especial deber de información ( art.79 LMV). Añade que la carga de probar que ha dado cumplimento al deber de información es de La Caixa y en el presente caso, no lo ha acreditado ni documental ni testificalmente. Razona que la contratación del producto podía ser razonable para cubrir la subida de los tipos de interés pero no consta que los demandados conocieran ( ni podían conocerlo con la sola lectura del contrato dada su falta de claridad) ni que fueran informados del riesgo que asumían ante la bajada de los mismos. Descarta, por último, que los demandantes actúen contra sus propios actos.

Contra esta resolución recurre Caixabank. Se refiere, en primer lugar, al marco empresarial en el que se concertó la operación y al hecho reconocido de no haber leído los demandantes los contratos que firmaban lo que impediría que pudiera estimarse una nulidad por error-vicio en el consentimiento que en todo habrían podido evitar. Invoca insuficiente y errónea valoración de la prueba en relación a la apreciación del error. En cualquier caso, el error no habría recaído en la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato ni sobre aquellas condiciones que hubieren dado motivo a su celebración. Sostiene que los demandantes obtuvieron toda la información sobre el funcionamiento del producto además de toda aquella que solicitaron antes de contratar el producto y tras serles presentadas simulaciones, expresamente reconocieron ser conscientes de su inherente riesgo de volatibilidad. Añade que los demandantes tenían conocimientos financieros suficientes para entender el producto además de contar con asesores financieros. Finalmente alega que el contrato habría quedado confirmado al haber consentido liquidaciones positivas a su favor.

Los demandantes solicitan la íntegra confirmación de la sentencia con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Contrato de permuta financiera. Definición y características

Al amparo del contrato marco de operaciones financieras de 17 de agosto de 2007, el demandante suscribió con La Caixa una 'confirmación de una operación' de la misma fecha y por la cual, partiendo de un nominal de 607.046,58€, el Sr. Carlos Manuel debía pagar el 1 de cada mes, a partir de junio del 2008 y hasta el 1 de mayo del 2011, un porcentaje fijo del 4,83€. En las mismas fechas La Caixa pagaría 'Eur- Euribor-Reuters-01'. La base de las liquidaciones sería 'Actual 360'.

Se trata éste, pues ( y no se discute por las partes) de una modalidad de permuta financiera de tipos de interés, un swap. El swap puede definirse como un contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 , a saber:

' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación'.

En el presente caso el contrato fue suscrito a resultas de la ampliación de la hipoteca concedida a los demandantes el 17 de agosto de 2007. Explican estos litigantes que este contrato se les presentó como uno más de las condiciones o requisitos que se habían de cumplir para que les concediesen la ampliación del préstamo que necesitaban y que ellos no tuvieron inconveniente en firmarlo, como tampoco lo tuvieron para suscribir un seguro del hogar, porque el director de la oficina con quien tenían plena confianza se lo presentó como un producto beneficioso ya que había de cubrirles de las subidas del tipo de interés.

El testimonio del que en aquel momento era el subdirector de la oficina no ha hecho más que ratificar que ciertamente el swap era una de las condiciones para que se les concediese la ampliación del préstamo al admitir que la suscripción del swap era 'un medio para bonificar el diferencial'.

TERCERO.- Legislación aplicable y deber de información

I. Al contestar a la demanda, sostenía La Caixa que a este tipo de producto no le era de aplicación la normativa que regula el mercado de valores. Esta cuestión no resulta ya controvertida después que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) señaló que, a los efectos de la Directiva 2004/30 , el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste ( como tuvo lugar en el presente caso) es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se presente como conveniente para el cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, como también sucede en el presente caso según se ha indicado.

II.

De acuerdo con esta doctrina la actuación de La Caixa ha de ser analizada, pues, conforme los dictados de la legislación reguladora del mercado de valores como bien ha entendido el Juzgado.

El contrato litigioso fue suscrito con anterioridad a la fecha que fue traspuesta con al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( Mifid) y por tanto le será de aplicación la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores por disposición de su artículo 2 y por razones de temporalidad.

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Establecía la Ley 24/1988 en su artículo 78 bis la obligación de clasificar los clientes en profesionales y minoristas según determinados criterios, los cuales no permiten llevar a la conclusión que los demandantes SA pudiera ser calificada de cliente profesional.

Por su parte en el artículo 78 de le ley se imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados. Asimismo se incluían ciertas 'normas de conducta' con las que se pretende tutelar al cliente en su relación con las empresas portadoras de servicios de inversión y a proteger la integridad del mercado con lo que indirectamente se tutelaban también los intereses de los inversores.

En su momento aquellas previsiones legales fueron desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía:

1.que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y .

2.que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

En definitiva, como razona el Tribunal Supremo en sus sentencias de 10 de septiembre de 2014 y 20 de octubre del 2015 también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

La actuación de Catalunya Caixa ha de ser analizada, pues, partiendo de los criterios que ya establecía la legislación entonces vigente.

III. El Sr. Carlos Manuel y la Sra. María Inmaculada han reconocido ser socios y administradores de una pequeña-mediana empresa de informática y que era para atender necesidades de la empresa que solicitaron la ampliación de la hipoteca que gravaba su casa.

La Caixa a lo largo del presente procedimiento y a los fines que se valore con menor exigencia su deber de información ha hecho especial hincapié a la condición de empresarios de los demandantes y a los motivos y a la finalidad de la ampliación del préstamo que solicitaron para suavizar. Sin embargo, no se aprecia ninguna razón para ello, pues , como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2016 , teniendo aquellos la condición de profesionales y al margen de los motivos por los que se concertaron los productos y las explicaciones que se dieran al comercializarlos ' no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: «dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID».

Pues bien, como sucede en el caso que se examina, tratándose de un cliente no profesional y de un servicio de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, resultan de especial importancia para el análisis y la resolución del presente litigio los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 dictada por el Pleno de la Sala 1ª. Se señala esta sentencia que '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

CUARTO.- Información ofrecida. Valoración de la prueba

Razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 que la condición de minorista o no profesional de un cliente comporta la exigencia de 'un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar 'información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que 'la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

En el presente caso, los demandantes alegan que no recibieron la más mínima información del producto que se les presentó, además de como una condición para obtener la ampliación de la hipoteca, como beneficioso para ellos porque les iba a cubrir de la subida de los tipos de interés. Sostienen que ni tan siquiera se les entregó alguna documentación informativa.

La demandada, por contra, sostiene al contestar la demanda e insiste en apelación, que se les facilitó toda la información de este producto, de sus características, funcionamiento y riesgos y que los demandante tenían capacidad y conocimientos suficientes como para entenderlo.

El Juzgado entiende que la prueba practicada no acredita que fuera así y un muevo análisis y valoración de la misma nos lleva a idéntica conclusión. La demandada, que es a quien correspondía la carga de la prueba, no ha presentado ninguna prueba de la información que facilitó a sus clientes. Ni se ha aportado documentación en este sentido ni el testigo facilitado (el entonces subdirector de la oficina) lo ha podido explicar pues, como dijo, él sólo se limitó a acudir a la notaria a firmar la ampliación de la hipoteca y el swap. Reconoció, no haberles explicado nada puesto que toda la operación la tramitó el director de la oficina y por lo tanto, debió ser él quien debió darles la información y por tanto, nada ha podido añadir al respecto. Ni tan siquiera le ha sido posible explicar por el tiempo transcurrido y su desvinculación de estas labores, cuál era la información que habitualmente se facilitaba a los clientes. La falta de prueba, así, resulta ser absoluta.

Por lo que se refiere a la capacitación profesional y conocimientos de los demandantes, lo único que consta es que se trataba de unos empresarios informáticos sin especiales conocimientos financieros que , ni por sí mismos ni a través de su empresa, habían concertado operaciones similares(documentos unidos al folio 551 y sig). Siendo así y como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2015 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria'. Por otra parte, como precisa en la 12 de febrero de 2016'[N]o cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a que tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume'. En el mismo sentido se razona en la de 4 de febrero de 2016 que '[L]a formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario o la de una acompañante de autobús escolar, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. La obligación de información clara e imparcial que impone la normativa del mercado de valores no protege solamente a personas analfabetas o con un nivel de instrucción muy deficiente, sino a los clientes que no sean profesionales de los mercados de valores'.

Por otra parte, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios ( SSTS de 12 de enero y 30 de noviembre de 2015 ).

Añade la demandada que de haber leído el contrato o de no haberlo hecho sólo por encima (como admite haberlo hecho el Sr. Carlos Manuel ) hubiera obtenido la información que ahora alega no haber tenido. Al margen de la complejidad y poca claridad del contrato suscrito por los demandantes( a quien innecesariamente se les hizo leer en el acto del juicio algunas de sus cláusulas) esta lectura no supliría esa falta de exacta y completa información que La Caixa estaba obligada a prestar en la fase precontractual es decir con anterioridad a su perfección . Como razonaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 2015 ' [E]l deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato de swap, como entiende la Audiencia al afirmar que la naturaleza y riesgos del contrato se desprendían de su simple lectura. Como ya hemos recordado en otras ocasiones, «[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas»

En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para los demandantes ( STS de 4 de febrero de 2016 ).

Procede concluir, pues, con el Juzgado en relación a este apartado que no se ha acreditado que la demandada facilitara a sus clientes adecuada, correcta y completa información acerca del funcionamiento del producto ni de sus riesgos a fin que éstos pudieran prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Es más la información ofrecida les indujo a un evidente error al ofrecérselo como un producto que había de cubrirles de las subidas de los tipos de interés y ocultarles los riesgos que asumían ante una posible bajada de los tipos. Como razona el Tribunal Supremo en un supuesto similar ( STS de 4 de febrero de 2016 ) 'mientras el cliente creía asegurarse frente a subidas desorbitadas del euribor, estaba concertando contratos aleatorios que suponían una apuesta sobre la evolución del euribor, sobre la que existía una clara asimetría informativa entre el banco y el cliente, y que iba a provocarle graves pérdidas como consecuencia de la bajada del Euribor'.

QUINTO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Es cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio pero también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...) .

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, 'afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. En el mismo sentido, SSTS de 4,12 y 16 de febrero del presente año 2016.

Pues bien , en el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en los demandantes un evidente error sobre el funcionamiento y los riesgos asociados del producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció, ni, como se ha dicho, hubiera podido ser salvado con una atenta lectura del clausurado de un contrato; contrato , por otra parte, de redacción compleja para unas personas cuyos conocimientos y capacidad para entender el producto los hace derivar el banco tan solo del hecho de ser socios y administradores de una sociedad dedicada a la informática. A ello debe añadirse que siendo evidente que los demandante hubieran podido solicitar más información antes de contratar el producto y al margen de lo anteriormente razonado al respecto al tratar de la obligación activa que tenía La Caixa, no parece extraño que no lo hicieran cuando se les ofreció por el director de la agencia con quien mantenían una relación de confianza como un producto beneficioso para ellos como ya se ha indicado.

Razona el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2014 que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En el mismo sentido en la más reciente de 12 de febrero del 2106 señala que '[U]n incumplimiento de dicha normativa MiFID, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( ...) A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

QUINTO.- Actos propios y confirmación del contrato

Finalmente sostiene la apelante que el cobro de las liquidaciones positivas y el pago de las liquidaciones negativas impide que pueda prosperar la acción de nulidad porque ello supone ir contra sus propios actos y además conlleva la convalidación del negocio ( art. 1309CC ).

Se ha de partir ante todo que los demandantes fueron pagando las liquidaciones negativas que se le presentaban si dejar de formular sus quejas según resulta de la documentación aportada. Por otra, como ya decíamos en nuestra sentencia de 23 de julio de 2014 , '[L]a aceptación y pago de las liquidaciones negativas no implica un acto de confirmación del negocio, pues ni ha cesado la causa de la nulidad (error) ni presupone la voluntad de renuncia de la acción'.

El Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero del presente año 2015, en un supuesto en el que se pretendía la nulidad de un contrato de inversión complejo por error en el consentimiento por falta de información precontractual, tras recordar que 'la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración' entiende que un tan siquiera 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error'. Por otra parte, añade, ni tan siquiera la petición de rescate es 'significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada'. Y concluye finalmente, que 'la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

SEXTO.- Conclusión y costas

En conclusión, la prueba ha sido correctamente valorada en la primera instancia y de ella ha de concluirse que se ha producido error esencial y excusable en la demandante que ha de determinar la nulidad del contrato ( artículos 1261 , 1266 y 1300 CC ) con la consiguiente restitución de las prestaciones ( artículo 1303CC ). Por ello, pues, la sentencia ha de ser confirmada en tanto estima la demanda y declara la nulidad del contrato con restitución de las prestaciones.

Al desestimarse el recurso, las costas de la apelación son a cargo del apelante ( artículo 394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona en fecha de 9 de abril de 2014 la cual ha de ser confirmada en todos sus extremos.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.