Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 91/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª- CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 112/16.-

Iltmo. Sr.:

DON MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla

Autos: Juicio Verbal 519/14

Rollo nº 91

Año 2016

En Córdoba, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida como Tribunal unipersonal por el Magistrado D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.2-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por CDAD. PROP. DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE LA RAMBLA, representada por la procuradora Sra. Prieto Soler y asistida de la letrada Sra. Gamero Osuna; siendo parte apelada DON Porfirio Y DOÑA Remedios representados por el procurador Sr. Hidalgo Trapero y asistidos del letrado Sr. Aguado Cabello.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El día 22 de junio de 2015 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«Estimola demanda interpuesta por la representación procesal de D. Porfirio y Dña. Remedios , contra la CCPP DIRECCION000 , nº NUM000 , de La Rambla, y condeno a la parte demandada a que abone a los demandantes la suma de 3.683,65 €, más los intereses los intereses correspondientes en la forma determinada en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, así como al pago de las costas procesales.»

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, sin perjuicio de lo que a continuación se expresa; y

PRIMERO.- Por la actora se reclama determinado daño sufrido en el local discoteca de su propiedad como consecuencia de filtraciones de aguas fecales que estima proveniente de la bajante de la comunidad. Que ha intentando la reclamación a la misma pero ésta se opone porque el siniestro, a su vez, le ha sido rechazado por la Aseguradora, por considerar que su causa sería, en todo caso, anterior al momento de inicio del seguro.

La demandada opone, en esencia, que tal reparación fue realizada por cuenta y riesgo de la actora a través de una empresa de su propiedad y que habiéndose producido, poco tiempo después, nuevos daños que resultaron provenientes de un codo privativo del bar situado por encima del local de la actora, entiende que, con la reparación de éste, fue subsanado realmente el problema existente. Rechazándose por ello que la reparación anterior que fuera de la bajante.

En sentencia se tuvo por acreditado la realidad el daño, su alcance y la causa de lo mismo como proveniente de la bajante comunitaria, condenando a la demandada con imposición de costas.

La Comunidad de Propietarios demandada recurre reprobando, de un lado, que la incomparecencia de uno de los actores a la vista no haya sido tenida por confesión de hechos que le perjudiquen, además de producirle cierta indefensión, porque no le ha sido posible hacer uso de un medio de prueba esencial. De otro lado, que ,asimismo, se ha valorado indebidamente como prueba documental el informe de perito de la aseguradora, no obstante haber renunciado expresamente en la vista a la prueba pericial, y que a dicho documento se ha dado, además, preeminencia en la resolución de instancia. Y también finalmente, que no se ha valorado el resto de la prueba practicada, y en particular la testifical, ni para bien ni para mal.

Por la parte apelada, se opone que apreciación de laficta confessioes una facultad del Juzgado, y que la incomparecencia de la parte, no conlleva necesariamente tal efecto. Además, en el caso, se trata de un matrimonio en gananciales habiendo concurrido uno de ellos, el marido. Y que la parte también pudo proponer al hijo, como interviniente directo los siniestros y no lo ha hecho. Respecto de la pericial renunciada manifiesta que únicamente se utilizó como documental, toda vez que fue pedida tal informe expresamente a su instancia, constando así en las actuaciones y resultando aportado por tres veces, por lo que no puede negarse por la demandada, que efectivamente ha sido propuesta por la actora, aunque sea sólo como tal documental. En lo demás, la parte actora se limitaría a hacer su propia valoración interesada de prueba, frente a la valoración objetiva judicial.

SEGUNDO.- A la vista de las manifestaciones de parte y práctica de prueba de autos, documental, testifical e interrogatorio de partes en el desarrollo de la vista, cabe anticipar que no se valora deficiencia formal alguna de admisión ni a efectos de valoración de prueba, concluyéndose de conformidad con la juzgadora de instancia en cuanto su valoración final, sin perjuicio lo siguiente.

En primer lugar y en cuanto al interrogatorio de parte no practicada en la instancia, por incomparecencia de uno de los actores, -pues de ambos actores, ha faltado finalmente la mujer,- se valora como ya hiciera la Juzgadora de Instancia en sede de aclaración de sentencia, teniendo en cuenta, además, que el reconocimiento de hechosex officioiudice (que es lo que supone laficta confessio),sólo puede ser o referirse a hechos que sean objeto de la contradicción, y en los que la parte hubiese tenido además intervención personal. Siendo, en realidad, no controvertido que, en el caso de autos, la intervención y protagonismo lo fue no de los actores, sino del hijo de éstos, en todo momento, el que sin embargo, no ha sido propuesto como testigo en ningún momento. Y ciertamente es, además, y en todo caso, una facultad discrecional del Tribunal sometida por tanto a prudente arbitrio judicial, que por su carácter potestativo no es el suceptible de ser revisable en casación ( STS de 3 de julio de 2003 ), por lo que no opera automáticamente. Siendo en el caso, y como ha quedado expuesto, que no se aprecia pueda en contrar, tal efecto, mejor fundamento.

Respecto al informe pericial elaborado por tercero -la compañía aseguradora Generali-, su valoración como documento, no obstante su renuncia expresa como tal prueba pericial, no plantea duda. Es una prueba como documental que, en ningún momento, puede entenderse renunciable por la actora toda vez que su traída a autos, no lo ha sido a su instancia, sino a instancias de la parte actora, que así lo interesó y con carácter previo a la vista. Y no resultando precisamente renunciada por la misma, ni excluida de autos, forma parte del material fáctico obrante en las actuaciones, susceptible, por ello, de valoración judicial. Asi, bajo tal consideración se reputa en esta alzada como un indicio más, en orden a apreciación de los hechos controvertidos, como era nuclearmente la causa de la primera avería.

Y respecto a ello, entrando ya en la consideración de la misma, se estimaba por la actora que, dada la proximidad temporal de la primera con la segunda avería, y la valoración sin contradicción de la causa de esta segunda, por un codo privativo en mal estado perteneciente al bar situado sobre el local del actor, concluye, sin más, que tal causa debería extenderse a la primera avería o siniestro también, y reputarse una y la misma. Entendiendo además, que el problema no ha quedado reparado definitivamente, sino con con ocasión de la segunda intervención, y con la participación, ya sin contradicción alguna, del perito de la compañía aseguradora, y de esta última que, por ello, efectuó el pago, claro que al tener también, como asegurado, al dueño dicho bar, haciéndose así cargo de la reparación.

La compañía, en realidad, no es que se haya hecho cargo del segundo siniestro porque tenga razón la Comunidad de Propietarios demandada, sino porque la causa y su causante se hallarían igualmente bajo su cobertura, al margen, por tanto, de la Comunidad de Propietarios.

Lo anterior, de aquiescencia de la aseguradora, sin embargo, no aconteció en el primer siniestro, pues según informe y actuaciones sobre el mismo que obraban en poder de aquella y fueron aportados a la causa, y como señaló en vista la Presidenta de la Comunidad, Sra. Esmeralda , se produjo la denegación de dicho siniestro por la Compañía, por estimar que se había producido el mismo antes del inicio del periodo de cobertura (desde las 10,23 horas del 8 de noviembre de 2013, -pág 144-). Y si bien se reiteraba por la actora la fecha de 17 de diciembre, como fecha de siniestro, la referida presidenta declaró por su parte que no fue avisada entonces y que se enteró al recibir la carta de denegación del siniestro de la compañía (minuto 11,20), y por tanto hasta el 23 de enero. No haciéndose sin embargo, aportación de tal carta, aunque fue solicitado por la actora también por adelantado. No obstante, sí se reconocía por la misma declarante, aquella causa señalada de la denegación del siniestro, como que también le constaba que la discoteca abrió para una fiesta de ese fin de año (minuto 15). No teniendo por ello mas datos del primer siniestro.

Sobre el segundo siniestro sí aportó mas detalle, pues lo vio y le consta que el perito de la compañía vino también antes de arreglarse, resultando un problema del codo del bar .

El propietario actor Sr. Porfirio , señalaba que le constan los hechos porque así se lo advirtió su hijo, y que entonces los vio, dejando de la mano de su hijo la gestión del asunto con interés en que no fuera a más (minuto 19,24).

El testigo y fontanero Sr. Benjamín , fue claro en cuanto a que la tubería bajante estaba en mal estado y que fue sustituida por otra 'porque el tubo estaba roto' (minuto 26,30) y 'salía agua'. Y por mucho que la defensa actora se empeñara en hacer costar en la vista que era sólo un charco estanco y que no salía en el momento agua, el testigo aclaro que a pesar de avisar a los vecinos para que no utilizarán la cisterna y lavadora algún que otro vecino la utilizó saliendo el agua entonces. E insistiendo recalcitrantemente la defensa letrada demandada, aclaró asimismo, con natural lógica, que la cisterna no funciona a todas horas (minuto 30,30). Lo que hace perfectamente compatible la estanqueidad que mencionaba la una, con la salida de agua apreciada por el otro. También fue claro consignar que después de la primera avería hubo otras en concreto y en cuanto la segunda, que la reputaba distinta de la primera y que resultó además, en la parte contraria o posterior del pilar por donde abrieron inicialmente (minuto 31,20), y que se explica en el estado del codo que resultó y condiciones del mismo, por los elementos acoplados al mismo (de aseos, lavavajillas, máquina de hielo). Aclarando que, en todo caso, el primer problema fue solventado en su momento.

El testigo y albañil Sr. Hipolito , únicamente refirió se sustituyó la bajante porque caía el agua (minuto 34,10), lo que ha evitado más daños. Si bien no conoce de aspectos de fontanería como el anterior.

La señora María Dolores , agente de seguros y en concreto de la entidad Generali, aseguradora de la Comunidad de Propietarios, y con oficina sobre local discoteca de autos, vio tanto la primera como la segunda avería, a instancias del hijo del dueño. Respecto a la primera señaló que ella misma ofreció llamar al perito de la compañía para que orientara, interesando primero romper para poder así ver la causa. Y no sabe más de lo que pasó después, si bien igualmente le constaba que hubo fiesta de fin de año. Y en cuanto a la segunda vez, también vió el daño y avisó al perito y además de la presidenta de la comunidad y vieron que caía 'mucha agua' de un codo del bar cuyo dueño igualmente estaba asegurado en la misma compañía y que por ello se hicieron cargo de los gastos. Cree que el segundo siniestro fue unos 20 días después de arreglarse el primero. La columna estaba cerrada entonces (minuto 47,07) pero entiende faltaba un embellecedor de cristal arriba, y un revestimiento de madera, abajo. También recuerda que el hijo del actor le pasó un presupuesto cada vez, así uno a finales de marzo antes de la factura, el veintitantos de marzo o en abril, y que el anterior fue a primeros de año. Exhibido el documento del informe pericial la defensa letrada demandada, insistió en que había renunciado a la pericial si bien que asumió e interesó que sólo fuera tenido como documental (minuto 52,23). Y a preguntas de la misma, entendía la testigo, que en el informe solo se hacía una referencia a 'vestigios' sobre la bajante, pero que no se afirmaba nada, reconociendo tambien a la vista del mismo, que efectivamente el perito de la compañía fue por allí, pero que no lo hizo con ella (minuto 53,45). Y que el motivo de la denegación de la cobertura del siniestro era que apreció la compañía que el hecho era anterior a la póliza. Luego no, por consecuencia, porque se negare la causa del siniestro ,esto es, que no fuera de la bajante, que es a lo que apuntaba el perito en su informe a la vista del siniestro.

El propietario del bar Sr. Alberto , reconoció la causa del segundo siniestro procedente del codo privativo no aportando nada sobre el primer siniestro, pues averiguado no se preocupó de más, ni vio el estado del local.

El señor Anibal , por su parte, arquitecto técnico que actuó en las reparaciones a instancias de la actora, insistió en la dificultad en cuanto al primer siniestro, dada la diversas capas de revestimiento del pilar en que va embutido la bajante, a efectos de su insonorización y los propios, se comprende, de la nturaleza del local como discoteca, teniendo que abrir o descubrir dos lados enteros del mismo y sustituyendo la vertical entera de la bajante por su mal estado. Entendiendo que el segundo siniestro no fue por el mismo motivo que el primero, sino por causas distintas. El primero por la bajante y el segundo por un codo accesorio al mismo. Y en contra de la de lo que señalara la agente mediadora de seguros, si entendía que el cierre del pilar la primera vez, se hizo enteramente, también con los rodapiés de madera, pues al menoslos había visto allí, aunque sin hacer un seguimiento integral sobre los operarios. Cree, asimismo, que segundo siniestro fue sobre un mes después aproximadamente y también refiere que la obra primera se hizo en tres días (min. 7,45 del segundo vídeo).

Del escrito de comunicación del daño que figura manuscrito y firmado por el hijo de los actores, junto al informe del perito de la compañía y las fotografías del primer siniestro, pudiera deducirse que efectivamente siniestro se produjo en octubre de 2013, -momento al menos de la comunicación- y por tanto anterior al inicio de la póliza, dando soporte al argumento de la compañía de denegación de la cobertura sobre tal base, -al margen asimismo del periodo anterior o estado de cierre del local también mencionado en vista-. Lo que hace verosímil comprender interés de la comunidad de propietarios de hacer recaer sobre el segundo siniestro el alcance y causa del primero, como una y la misma causa por deterioro del codo privativo del bar existente sobre local discoteca del actor. Sin embargo no se acredita por la demandada tal hecho que pretende y alega en su oposición, sino antes al contrario lo que queda evidenciado por la prueba practicada, es que se trata de un siniestro distinto, y con causa distinta. Las circunstancias del escaso margen temporal entre uno y otro siniestro, no se reputa indicio suficiente en las circunstancia del caso, para una valoración diversa. Así en contra figuraba de un lado la declaración de los intervinientes en la reparación, como eran el fontanero y el arquitecto técnico, pero no solo eso, sino también el propio informe del perito tercero, en este caso de la compañía Generali, que asimismo y con mayor objetividad si cabe, hace aseveraciones al menos indiciarias sobre tal particular. Pero es que además, juega en contra igualmente la elemental regla del buen hacer ordinario que ha de reputarse tanto de la actuación de dicho profesional tercero, como de los intervinientes de autos, por cuanto, lo contrario, supondría un reproche de ineptitud o de error profesional manifiesto, con la consiguiente responsabilidad profesional, que por su gravedad no cabe sea objeto de presunción en estas actuaciones. Pues de otro modo lo que daría a suponer la defensa letrada demandada, y con ligereza reprobable, es que aquellos profesionales que hicieron la primera reparación ,sencillamente no hicieron bien su trabajo, o porque no saben hacerlo o por connivencia con la actora, pues resultó que cambiaron la bajante -que no se discute- y que volvieron a cerrar la columna -con o sin los rodapíes de madera colocados efectivamente- y ello al margen de que siguiera o pudiere seguir saliendo agua -y ademas 'mucha agua' como se destacan por los deponentes en relación a la segunda avería- por el codo privativo y estropeado del bar - cuyo deterioro o rotura tampoco se discute-. De ser así quizá también habría de haberse reputado, en unidad de acción y causa, tal hecho enteramente anterior al inicio del seguro y consiguiente exoneración integral de la aseguradora.

Tengase en cuanta además, que la actuación actora de mitigación del riesgo, no es sólo una facultad más -en el caso matizada por la relación directa con la contratista, pero no por ello a desdeñar-, sino un deber, que puede ser exigido por la aseguradora, como ante cualquier siniestro y con asidero en el principio de la buena fe.

Ya el arquitecto técnico, como también el albañil y por supuesto el mismo actor, ponían en evidencia tal riesgo de mayor daño irrogable, por equipos de música e instalaciones de luz de la discoteca, que cabe comprender sean de mayor alcance que en un local ordinario, por lo que el reproche y gasto final podría haber sido todavía más cuantioso.

La reticencia al pago evidenciada por la CCPP, según lo expuesto ante la negativa de la aseguradora a hacerse cargo del siniestro, de un lado, como, de otro lado, el riesgo de mayor perjuicio por irrogar y no ya sólo por aquellos daños materiales sino inclusive por la perspectiva de posibles ingresos derivados de una fiesta de fin de año o de daños de otro tipo por mera privación de uso con ocasión de una celebración que lo es propia de su actividad como local discoteca, fundaban razonablemente la actuación de más pronta reparación llevada a efecto por la actora.

Y bajo tal perspectiva no cabe reputar, porque tampoco se discute siquiera, la desproporcionalidad del gasto que además resultó acorde en su cuantía de 3683,65.-euros (IVA incluido) a la propia estimación que se hiciera por el perito de la compañía en su informe, de 3000 €.

Por todo lo cual procede el rechazo del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la resolución de instancia.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución procede imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Sr/a. Prieto Soler en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE LA RAMBLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Montilla con fecha 22 de junio de 2015, en el Juicio Verbal nº 519/2014 , debemos confirmar la misma en todos sus términos. Con imposición a la parte apelante de las costas causadas por el recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.