Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2043/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/000635

NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0000635

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2043/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 85/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Noemi

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

S E N T E N C I A Nº 112/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 85/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CREDITO apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. DÑA. JOSEFINA LLORENTE LOPEZ y defendida por el Letrado Sr. D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra Dª. Noemi apelado - demandante, representada por la Procuradora Sra. DÑA. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por el Letrado/a D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 2 de octubre de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bergara dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1ºQue deboESTIMARyESTIMOla demanda de juicio ordinario presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gabilondo en nombre y representación de doña Noemi frente a la entidadLABORAL KUTXA,debiendo declarar laNULIDAD DE PLENO DERECHO POR VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTOdel contrato de suscripción de 480 aportaciones financieras subordinadas deFAGORde fecha 26 de enero de 2.004, suscrito entre ambas partes litigantes por importe de 12.000 euros.

2ºQue debo declarar y declaro la obligación de ambas partes de proceder a la restitución mutua de todo lo percibido, junto con los intereses legales correspondientes desde el devengo de la cantidad que corresponda, hasta la fecha de la presente resolución.

3ºSe imponen las costas causadas en la instancia a la entidad demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 4 de abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante Caja Laboral Popular Cooperativa de Credito, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima la demanda formulada por Dª Noemi frente a la recurrente,ydeclara laNULIDAD DE PLENO DERECHO POR VICIO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTOdel contrato de suscripción de 480 aportaciones financieras subordinadas deFAGORde fecha 26 de enero de 2.004, suscrito entre ambas partes litigantes por importe de 12.000 euros, con obligación de ambas partes de proceder a la restitución mutua de todo lo percibido, junto con los intereses legales correspondientes desde el devengo de la cantidad que corresponda, hasta la fecha de la sentencia, y con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a los pronunciamientos de la resolución la entidad recurrente alega en primer lugar que la 'ratio decidendi' de la sentencia se concreta en la ausencia de prueba sobre la correcta información que debió ser suministrada a su cliente a la hora de suscribir las AFSF, generando error sobre los riesgos del producto.

Pero sostiene la apelante que, en el caso que nos ocupa, existen dos circunstancias que obligan a la revocación de la sentencia puesto que.

- por un lado, la Sra. Noemi , en su condición de socia cooperativista de Fagor, debió conocer las características y riesgos de las AFSF, sin padecer ningún error que, en caso de existir, sería inexcusable.

- y por otro lado, al haber acudido, como cooperativista a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor de 20 de junio de 2006, donde se aprobó la emisión de las AFSF, en ese momento pudo conocer sus riesgos, por lo que al interponerse la demanda el 27 de marzo de 2015, transcurridos más de cuatro años desde que la actora tuvo tal conocimiento, la acción estaría caducada conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 .

La sentencia rechaza las excepciones de caducidad y falta de legitimación pasiva y considera que no ha quedado probado que la Caja demandada informara adecuadamente a la inversora sobre los riesgos del producto contratado, apreciando el error en la prestación del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

Concretando los motivos de recurso, la Caja apelante alega:

- -Falta de legitimación pasiva ad causamde Caja Laboral para enfrentarse a la condena dictada de restitución derivada de la nulidad por su condición de mera intermediaria en la operación

Se alega por la parte recurrente que la declaración de nulidad no puede tener como efecto el de la específica restitución porque con ocasión de ese contrato, ni Caja Laboral recibió el capital invertido, ni abonó los intereses que se dice habrían de serle devueltos ; Caja Laboral no tiene legitimación pasiva ad causam para ser condenada y pasar por la nulidad de un inexistente contrato del que no ha sido parte; reitera su condición de intermediaria y por ello estima que la eventual nulidad de la orden controvertida nunca podría derivar en las consecuencias pecuniarias establecidas en la condena.

- -Caducidad de la acción.

Alega la Caja apelante que el contrato de suscripción de las 480 aportaciones financieras subordinadas de Fagor se celebró con fecha 26 de enero de 2004 y en base al transcurso de los cuatro años desde su consumación, a que se refiere el artículo 1301 del CC ., la acción habría caducado

Sostiene que el contrato de depósito y administración de valores es y ha sido siempre un contrato de tracto sucesivo, mientras que la orden de valores fue un contrato de tracto único que se agotó sin remedio con la ejecución del mandato conferido por virtud de la misma.

Nadie ha puesto en duda que el contrato de depósito y administración de valores no se ha consumado pero dicho contrato es independiente de la propia adquisición de las AFSF puesto que se trata de un contrato puramente auxiliar y ajeno al núcleo de lo que aquí se está discutiendo y, por ello, no se declaró nulo en el fallo de la sentencia recurrida,

Sin embargo, el mandato conferido por virtud de la orden de valores se consumó hace más de once años, debiendo tomar como criterio para el cómputo del plazo de caducidad, conforme a la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , el momento en que la inversora pudo tomar cabal conocimiento de las características de ese producto y que hay que situar en la asistencia de la Sra. Noemi a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor de fecha 20 de junio de 2006, en la que se aprobó otra emisión de AFSF y se explicaron las características del producto, pudiendo haber constatado su error ocho años antes de la fecha de interposición su demanda en junio de 2014, cuando su acción ya había prescrito sin remedio.

La actora era socia cooperativista tanto en el momento de emisión de las AFSF como de su suscripción, resultando que tanto en el folleto de emisión del año 2004 como en el del año 2006, quien firmaba los mismos era el Director del Área financiera de Fagor y lo hacía por delegación expresa de la Asamblea General de la Sociedad, delegación que fue conferida por dicha asamblea en fecha 11 de diciembre de 2003 y 20 de junio de 2006, siendo los propios socios cooperativistas (entre ellos la Sra. Noemi ), quienes aprobaron la emisión de dichos títulos en los términos del folleto con los riesgos que ahora se dicen desconocer.

Y además la suscripción de las AFSF iba a redundar en beneficio de la sociedad cooperativa como medio de financiación previsto en los estatutos sociales para mejorar la solvencia de la entidad, siendo calificados los socios cooperativistas en los folletos de emisión, como colectivo con preferencia de adjudicación, que además debía recibir publicidad también preferente. Y por ello los cooperativistas podían participar en la toma de decisiones de las AFSF, pudiendo haberlo hecho la Sra. Noemi mientras fue socia de Fagor.

Y se alega que al acudir la demandante personalmente, en su condición de socia cooperativista, a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor, el día 20 de junio de 2006, en la que se aprobó la segunda emisión de las AFSF, pudo conocer desde ese momento en que consistía el producto y descubrir su error,

- - Error en la valoración de la prueba

La sentencia apelada hace recaer sobre Caja Laboral las consecuencias de una presunta insuficiencia de prueba vulnerando así las reglas de la carga de la prueba que en este caso correspondía a la actora. Ningún error padeció la Sra. Noemi que, en el supuesto de existir, sería claramente inexcusable.

Además, la información facilitada a la actora fue adecuada para que adoptara una decisión consciente, no pudiendo admitirse sus alegaciones en cuanto a que se le habló de un plazo fijo del tipo bonos Fagor, de un producto seguro, y con derecho a devolución íntegra.

Tales afirmaciones quedan desvirtúada por el resultado de la declaración de la Sra. Noemi , del empleado de Caja Laboral Sr. Estefanía , y por el hecho de haber recibido el tríptico informativo de la emisión.

La actora recibió el tríptico informativo y el folleto de la emisión había sido verificado por la CNMV, estando disponible para su examen en el domicilio de la entidad emisora de la que la Sra. Noemi era socia. Dichos documentos eran claros en cuanto al plazo del vencimiento y la falta de garantía de la existencia de liquidez en el mercado.

Y en todo caso el error sería inexcusable por la condición de socia cooperativista de la Sra. Noemi que, como tal, fue emisora de los títulos y a la vez también puede decirse que fue autora del folleto de la emisión, encontrándose en una posición privilegiada para conocer toda la información sobre las características y riesgos del producto.

Y en consecuencia, incluso en el caso de haber padecido un error, este sería inexcusable y merecería su total rechazo.

Y aunque la sentencia apelada no hace referencia a si la inversora pudo o no conocer su error, hay que entender que pudo descubrirlo mediante una simple lectura de los documentos.

- -La sentencia de instancia obvia la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, el defecto de información en ningún caso resulta equiparable de forma automática con el error de consentimiento.

- -Finalmente la parte recurrente se opone de la específica condena pecuniaria que se acoge en la sentencia apelada alegando que ella nunca recibió el dinero invertido por la demandante.

SEGUNDO. -Respecto a la falta de legitimación pasiva de la Caja apelante, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos iguales sobre declaración de nulidad de contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas, en los siguientes términos:

'Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva:

'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC n.º 2348/1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes, pues no es lo mismo que estemos ante la mera ejecución de una orden de compra y administración de valores o que la misma traiga causa de un asesoramiento financiero llevado a cabo por aquéllas.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe

considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art. 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo en servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

- -En el caso de autos, la actividad de asesoramiento de la Caja demandada no puede obviarse, alegando una mera labor de intermediación, puesto que, de hecho, Caja Laboral (integrada además en el Grupo Mondragón, al igual que la cooperativa emisora) era una de las entidades colocadoras de la emisión de las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor adquiridas por la actora, implicada activamente en su colocación entre el colectivo de inversores a los que se dirige la misma, para lo cual se comprometió a realizar sus mejores esfuerzos y potenciar su difusión comercial entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, percibiendo una comisión por ello.

Por lo expuesto, no puede compartirse el criterio de la parte apelante de que se trataba de un mero comercializador de las AFSF y que su relación profesional con la demandante se limitaba a la existencia de un contrato de intermediación en la compraventa de las AFSF por cuenta de tercero, y un contrato de depósito y custodia de valores.

La Caja demandada actuó como comercializador del producto financiero en virtud de un contrato de comisión mercantil concertado con FAGOR (entidad emisora de los títulos), regulado en los arts. 244 y ss. del Código de Comercio , interviniendo frente a los clientes suscriptores en su propio nombre.

Y el que la demandante adquiriera las aportaciones financieras subordinadas de Fagor no obsta en absoluto para que el negocio jurídico fuera cerrado con la Caja recurrente. En la orden de compra figura la mención de la Caja demandada y la firma de la persona que actúa en su nombre, sin que se exprese que lo haga como comitente o intermediario de la sociedad cooperativa emisora.

En consecuencia, la Sala considera que la excepción ha sido correctamente rechazada.

TERCERO.-En el siguiente motivo de recurso Caja Laboral alega la excepción de caducidad de la acción.

Al respecto, esta Sala ha venido declarando:

El art.1.301 CC dispone: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr¿ En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato', que no ha de confundirse con el de la perfección.

E anteriores resoluciones (así, entre otras, sentencia de 4 de febrero de 2015 ), partiendo de la consideración de que la acción ejercitada (fundamentada en el eventual error que se alega en relación con la orden para la contratación de las AFSF con base en una insuficiente información por parte de la entidad comercializadora), se enmarcaba en una relación contractual compleja (en la que se daba una relación de asesoramiento de la entidad bancaria en orden a la inversión en un determinado producto financiero, así como el establecimiento de una serie de obligaciones de depósito y administración a cambio de un precio), entendió que había de estar a la naturaleza del propio contrato a los efectos de determinar el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, y tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que el producto respectivamente adquirido y transmitido por los actores y entidad bancaria demandada tiene carácter perpetuo, dando lugar a liquidaciones periódicas respecto a los valores adquiridos y depositados, no cabía entender caducada la acción ejercitada con anterioridad a la interposición de la demanda.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina jurisprudencial distinta sobre dicha materia que recoge en las SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 . En concreto, en esta última señala:

'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos:

«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» , tal como establece el art. 3 del Código Civil .

»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889] , solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Sentado lo anterior, esta sala viene declarando, respecto a la caducidad de la acción de nulidad de las AFS que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a dicha doctrina, en los casos de demandas de declaración de nulidad de adquisición de AFSF por clientes de una entidad bancaria, ajenos a la emisora, esta Sala ha tomado en consideración como fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad, la fecha de la solicitud de concurso de acreedores de FAGOR que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2013, pues no consta acreditado que con anterioridad a tal fecha se produjera la suspensión de las liquidaciones o de devengo de intereses de las AFSF, por lo que no cabe entender que adquirentes fueran conocedores, antes de la declaración del concurso, de los verdaderos riesgos asumidos ni de la posibilidad de pérdida real de todo su capital.

Ahora bien, dicho criterio no resulta de aplicación en el presente caso a la hora de resolver sobre el cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Estamos ante una inversora que ejercita una acción de nulidad del contrato, por error en la prestación del consentimiento, al no haber sido informada sobre las características y riesgos de su inversión.

Pero resulta evidente que, como socia cooperativista, la Sra. Noemi conoció o pudo claramente conocer, las características del producto y riesgos de la inversión, cuando acudió personalmente (hecho reconocido por la demandante) a la Asamblea General Extraordinaria de Fagor el día 20 de junio de 2006, en la que se votó y precisamente por ello quedó aprobada la emisión de las AFS.

En ese momento la Sra. Noemi estuvo en disposición de conocer las verdaderas y fundamentales características del producto y en consecuencia de constatar el error en el que, según alega,pudo haber incurrido en el momento de la contratación de las AFSF en el año 2004.

Según el orden del día de la mencionada Asamblea General se sometió a deliberación y aprobación 'la emisión de aportaciones financieras subordinadas Fagor Electrodomésticos S. Coop. 2006', apareciendo profusamente detalladas las características de la emisión sin que haya quedado de manifiesto que la actora votara en contra de la aprobación o que mediara impugnación alguna frente a los acuerdos adoptados en la asamblea de referencia.

En consecuencia, debemos concluir que la aprobación de la emisión de aportaciones Fagor del 2006 se llevó a cabo con la intervención, entre otros cooperativistas, de la Sra. Noemi , ocupando una posición privilegiada (frente a otros adquirentes ajenos totalmente al proceso de emisión de las aportaciones)a la hora de acceder a la información relacionada con las AFSF ya que como cooperativista debía conocer que se emitían para cubrir las necesidades de financiación de la Cooperativa, pues no en vano según se desprende del contenido del artículo 23 de la Ley de Cooperativas de Euskadi constituye derecho /deber de los socios:

a) Elegir y ser elegidos para los cargos de los órganos de la cooperativa.

b) Formular propuestas y participar con voz y voto en la adopción de todos los acuerdos de la Asamblea General y de los demás órganos de los que formen parte.

c) Participar en todas las actividades de la cooperativa, sin discriminación.

d) Recibir la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

e) La actualización y devolución, cuando procedan, de las aportaciones al capital social, así como, en su caso, percibir intereses por las mismas.

f) El retorno cooperativo, en su caso.

g) Los demás que resulten de las leyes y de los Estatutos.

2. Los socios deberán ejercitar sus derechos de conformidad con las normas legales y estatutarias y los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de la cooperativa.

Es más, en cuanto alDerecho de información., reconocido en el artículo 24 de la Ley se establece:

1. Los socios podrán ejercitar el derecho de información en los términos previstos en esta ley, en los Estatutos o en los acuerdos de la Asamblea General, que podrán establecer los cauces que consideren oportunos para facilitar y hacer efectivo este derecho de los socios.

2. Todo socio tendrá derecho a:

a) Solicitar una copia de los Estatutos sociales de la cooperativa y, en su caso, del

Reglamento de Régimen Interno.

b) Examinar el libro registro de socios de la cooperativa y el libro de actas de la Asamblea General, y, si lo solicita, los administradores deberán proporcionarle copia certificada del acta y de los acuerdos adoptados en la Asamblea General, y certificación de las inscripciones en el libro registro de socios previa solicitud motivada.

c) Solicitar copia certificada de los acuerdos de los administradores que le afecten individualmente.

d) Que se le informe por los administradores, y en el plazo máximo de un mes desde que lo solicite, sobre su situación económica en relación con la cooperativa.

3. Todo socio podrá solicitar por escrito a los administradores las aclaraciones o informes que considere necesarios sobre cualquier aspecto del funcionamiento o de los resultados de la cooperativa, que deberán ser proporcionados en la primera Asamblea General que se celebre pasados quince días desde la presentación del escrito.

Sentado lo anterior hay que tener en cuenta que el art.1.301 C.C .señala que la acción de nulidad durará cuatro años. El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del 'dies a quo' del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, deberá acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Conocimiento que, en este concreto caso, ha de ser fijado en la fecha en que tuvo lugar, con la participación activa de la actora, la Asamblea General Extraordinaria en la que se aprobó la emisión de aportaciones financieras subordinadas Fagor Electrodomésticos S. Coop, esto es el día 20 de junio de 2006.

Y, conforme a la doctrina del TS sobre la apreciación del error, tampoco cabria admitir que la demandante no conociera los riesgos y características del producto, a partir de la fecha de la Asamblea General de 20 de junio de 2006, pese a su asistencia a la misma, puesto que,

- -El art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 17 de julio de 2006 y 11 de diciembre de 2006 ).

Criterios reiterados en numerosas sentencias, entre otras, SSTS 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y la muy reciente de 10 de noviembre de 2015 .

En el presente caso, ponderando la relación de la actora con la entidad emisora y su posición privilegiada a la hora de conocer la naturaleza del producto, hay que entender que a partir del 20 de junio de 2006, la demandante no padeció ningún error o, en caso de padecerlo, el mismo era inexcusable puesto que, mostrando una diligencia razonable, pudo haber conocido el pretendido vicio del consentimiento en que pretendidamente incidió al contratar, iniciándose a partir de aquel momento (20 de junio de 2006) el computo del plazo para el ejercicio de la acción.

No puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Pero en este caso concreto es evidente que a partir de la celebración de la Asamblea General, la Sra. Noemi pudo ejercitar su acción.

Siguiendo dicho criterio debemos aceptar las conclusiones de la Caja apelante, cuando alega que la acción estaba caducada al tiempo de interponerse la demanda, dado que desde la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de 20 de junio de 2006 hasta la interposición de la demanda en el año 2015 habría transcurrido con creces el plazo de cuatro años al que se remite el artículo 1301 del C.C .

Las anteriores consideraciones, deberán llevarnos a la estimación del motivo de recurso formulado por la entidad Caja Laboral, revocando la resolución apelada y estimando la excepción de caducidad con la consecuente desestimación de la demanda sin necesidad de analizar los restantes motivos de apelación.

CUARTO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso, teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución y valorando la complejidad del asunto, así como la diversidad de criterios al respecto se está en el caso de no efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Debemos ESTIMAR Y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña Josefina Llorente, en representación de CAJA LABORAL POPULAR DE CRÉDITO, frente a la sentencia dictada con fecha 2 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instnacia nº 2 de Bergara, en autos Ordinario 85/15 y, con revocación de la resolución apelada, debemos estimar la excepción de caducidad de la acción invocada por la demandada-apelante, con la consecuente desestimación de la demanda.

No procede pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala, recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.