Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3163/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/012138

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0012138

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3163/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 1381/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ariadna

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Recurrido/a / Errekurritua: Samuel y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 112/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25-5-2016.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 1381/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Ariadna apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA, contra D./Dª. Samuel y MINISTERIO FISCAL apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. AMAIA OQUIÑENA UNANUE y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-7-2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 17-7-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'I.- Que debo declarar y declaroDISUELTOpor Divorcio, el matrimonio contraído por Dña. Ariadna y D. Samuel con todos los efectos legales, consistentes en ladisolucióndel régimen económico matrimonial y larevocacióndefinitiva de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio d ela potestad doméstica. Estos efectos se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

II.- Que deboACORDARyACUERDOlas siguientesMEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Ejercicio de la Patria Potestad Conjunta;

Se ejercitará de modo conjunto por ambos progenitores, lo cual implica la participación conjunta en la adopción de las decisiones importantes relativas a los menores que serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo.

Se impone así la decisión conjunta en los siguientestemas:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del domicilio de la residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgente que supongan una intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológico.

El progenitor en cuya compañía se encuentra el hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta en situaciones de urgencia o decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el discurrir normal de la vida con un menor puedan producirse.

2.-Régimen de Guarda y Custodia compartida:

Se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

Se ejercerá por semanas alternas entre cada progenitor, de Lunes a la salida del colegio hasta el siguiente Lunes también a la salida del Colegio.

La guarda se ejercerá en el domicilio en que ambos progenitores residan habitualmente

Vacaciones escolares; se distribuirán por mitades entre ambos padres.

En períodos vacacionales el régimen ordinario de visitas quedará en suspenso y las vacaciones escolares de los niños se dividirán por mitades entre los progenitores de la siguiente manera:

Vacaciones de Navidad: Los años pares el padre permanecerá con sus hijos desde el día siguiente del inicio d elas vacaciones a las 10,30 horas hasta las 19,30 horas del 31 de Diciembre y la madre la segunda mitad vacacional desde las 19,30 horas del 31 de Diciembre, hasta las 19,30 horas del último día de vacaciones. Los años impares el orden será a la inversa.

Vacaciones de Semana Santa: En los años pares el padre estará con sus hijos la primera semana vacacional (Semana Santa) desde las 10,30 del primer día de vacaciones, hasta las 19,30 horas del domingo siguiente, y en compañía de la madre la segunda semana (Semana de Pascua) desde las 19,30 horas del domingo hasta el lunes que inicien de nuevo los estudios. En los años impares, el orden será el inverso.

Vacaciones de verano: En los años pares Martin y Adelaida permanecerán con su padre desde el primer día de vacaciones a las 10,30 horas hasta las 20,00 horas del día 15 de julio, la madre estará con sus hijos desde esa fecha hasta el día 31 de julio a las 20,00horas en que el padre recogerá a sus hijos permaneciendo con ellos hasta el día 15 de julio a las 20,00 horas que los entregará en el domicilio de la madre, con quien permanecerán hasta comienzo del curso escolar. En los años impares el orden será el inverso.

Las entregas y recogidas de Martin y Adelaida en vacaciones, se realizarán siempre en el domicilio de la madre.

Tras los períodos de vacaciones las visitas de fin de semana comenzarán en favor de aquél progenitor al que no le haya correspondido pasar el último período vacacional con los menores.

Cumpleaños de los niños y de ambos progenitores, el progenitor al que esos días no le corresponda estar con sus hijos, tendrá derecho a permanecer con los menores, durante un mínimo de dos horas que, en defecto de acuerdo, serán las comprendidas entre las 18,00 horas y las 20,00 horas.

En caso de que por cualquier circunstancia algún progenitor no pudiera cumplir el régimen de visitas establecido, lo avisará al otro progenitor con la debida antelación.

3.-Contribucion de los padres a las necesidades de sus hijos.

Ambos padres deberán hacerse cargo de las necesidades de sus hijos de alimentación, higiene, ocio, mientras estén con ellos.

Para el pago de los gastos escolares (incluído colegio, comedor, transporte, material escolar) ambos progenitores abonarán en una cuenta común titularida de los menores y autorizados sus padres, la cantidad deCIENTO SETENTA Y CINCO EUROS(175 euros) mensuales, domiciliando en esa cuenta los gastos escolares, así como los extraordinarios pactados, si hubiere sobrante.

En cuanto a los gastos extraordinarios y extraescolares, que deberán ser pactados entre ambas partes, se abonarán el55% la madrey un45% el padre.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 17-5-2016 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por Dña. Ariadna frente a D. Samuel solicitando en el SUPLICO un cuadro de medidas definitivas , en resumen, consistentes en :

-Ejercicio conjunto de la patria potestad.

-Atribucion de la guardia y custodia de los hijos, Adelaida y Martin , a la madre con carácter exclusivo.

-Regimen de visitas , comunicaciones y estancias del progenitor no custodio durante los fines de semana, Vacaciones de Navidad, Vacaciones de Semana Santa , vacaciones de verano, días festivos y las denominadas 'Fechas Especiales '.

-Fijacion de una pensión alimenticia por cada hijo de 600 euros mensuales con cargo al progenitor no custodio.

-Gastos extraordinarios : su definición y contribución por cada progenitor al 50% cada uno .

(2)Mediante OTROSI TERCERO DIGO formuló, asimismo, al amparo del artículo 103 del CC y 773 de la LEC , medidas provisionales coetáneas en relación a los capítulos de patria potestad; guarda y custodia ; régimen de visitas, estancias y comunicaciones ; pension alimenticia y gastos extraordinarios.

Sustanciada en pieza separada las medidas provisionales se ha dictado Auto de 23 de Febrero de 2015 con el contenido obrante en los folios 61 y ss de la Pieza separada de medidas provisionales.

(3)Destacamos del escrito de demanda :

-Los litigantes contrajeron matrimonio el día 25 de Agosto de 2001 naciendo del mismo Martin , el día NUM000 de 2002, y Adelaida , el día NUM001 de 2009.

-A consecuencia de las continuas desavenencias entre la pareja la demandante desde hace un tiempo reside con sus hijos en Donostia-San Sebastian, PASEO000 NUM002 , NUM003 teniendo ' de facto ' una guarda y custodia sobre los dos hijos.

La casa es propiedad de una prima carnal de la demandante, Dña. Ariadna , y ya jubilada con la que la demandante se ha criado toda su vida y a la que califica cariñosamante como 'una auténtica madre '.

La vivienda es lo suficientemente amplia para todos los miembros contando la demandante con todo el apoyo y colaboración de Dña. Ofelia que se encuentra en perfecto estado de salud.

Se consigna en el HECHO SEGUNDO de la demandada que los hijos menores tienen rechazo al padre y especialmente Martin .

-Tanto la demandante como el demandado trabajan para el Grupo ThyssenKrupp con delegación en San Sebastian .

La demandante trabaja para THYSSENKRUPP Elevadores SLU como Ingeniera Superior Industrial percibiendo unos ingresos brutos de 44.329,52 euros.

El demandado dentro del Grupo trabaja para la empresa MANUFACTORING SPAIN SL con domicilio en Andoain haciéndolo como Oficial de 2ª percibiendo unos rendimientos brutos anuales de 31.205,15 euros.

-En el HECHO QUINTO de la demanda se desglosaron los gastos de los dos menores, escolarizados en el Colegio Jesuitinas de San Sebastian.

-En el HECHO QUINTO se argumentó la procedencia de la guarda y custodia a favor de la madre ya que ha sido ésta la que se ha encargado de los cuidados diarios de los menores , supervisado sus actividades y asumiendo su representación social, escolar y médica.Asímismo existe un el ámbito emocional un estrecho vínculo y una relación fluida.

-Como base jurídica de la demanda se artocularon los artículos 85 ; 86 ; 81.1 ; 102, todos del CC .

(4)En tiempo y legal forma D. Samuel ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma postulando en el SUPLICO, en esencia, los siguientes pronunciamientos :

-Patria Potestad y Guarda y Custodia sobre los dos menores compartida.

-Regimen de visitas.Distinguiendo las ordinarias por semanas alternas y los períodos correspondientes a las vacaciones escolares.

-Contribucion a los gastos y necesidades de los hijos así como a los gastos extraordinarios.

Destacamos del escrito de contestación :

-Se rechazó que ' de facto ' se atribuyera la guarda y custodia de los dos menores a la madre.Por contra fue la demandante quien a principios de septiembre y finalizadas las vacaciones de verano en lugar de retornar al domicilio familiar en Usurbil , sin dar explicacion alguna asu esposo, se fue a vivir a la vivienda de su prima Ofelia llevándose a los hijos e impidiendo todo contato con el padre.

No existe rechazo alguno de los hijos respecto del padre.

-En relación a la actividad laboral se precisa que el demandado no es Oficial de 2ª sino de 3ª.

-Se rechaza que el importe de los gastos de los hijos ascieda a 1.000 euros mensuales cada uno de ellos.

-Se rechaza la custodia a favor de la madre y que ambos progenitores se han implicado por igual en el cuidado integral de los hijos.

En el HECHO SEXTO del escrito de contestacion se describe la actividad de los padres respecto de los hijos , los dos centros educativos a os que acuden y los horarios.Se reiteran los intentos del demandado de tener un mínimo de estancias, visitas y comunicaciones con sus hijos ante la posición de la demandante que se niega a cualquier conversación con el demandado.A pesar de todo reseña el demandado que siempre ha estado implicado en la educación de Martin y Adelaida acudiendo a las reuniones con los profesores del Colegio en septiembre conectándose todos los días a la plataforma del Colegio para interesarse por los estudios de los hijos.

(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 17 de Julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Donostia-San Sebastian en el procedimiento de divorcio contencioso numero 1381-2014-S de la que destacamos , por ser el objeto del presente recurso, los siguientes pronunciamientos :

-Regimen de guarda y custodia compartida por parte de ambos progenitores .

-Contribucion de los padres a las necesidades de sus hijos :

a.-)Ambos padres harán frente a las necesidades de alimentacioin , higiene y ocio de sus hijos mientras estén con ellos ;

b.-)Para el pago de los gastos escolares ( colegio, comedor, transporte , material escolar ) la contribucion mensual de 175 euros abonada en una cuenta de titularidad de los menores.

c.-)Los gastos extraordinarios serán abonados en un 55% por la madre y en un 45% por el padre.

Con posterioridad se ha dictado Auto aclaratorio de fecha 2 de Febrero de 2016 .

(5)Dña. Ariadna ha interpuesto contra la meritada sentencia de 17 de Julio de 2015 recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente :

-Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora.

a.-) En relación al Informe del Equipo Psicosocial.

No se dan las condiciones para determinar la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores.

Tales condiciones las establece la sentencia del TS de 29-4-2013 y se refieren :

-A la práctica anterior de los progenitores en relación a sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

-Los deseos manifestados por los menores.

-El cumplimiento de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos , el respeto mutuo en sus relaciones personales y el resultado de los informes exigidos.

Pues bien resulta que ambos menores muestran preferencia por convivir con su madre restando el recurrente valor a la opinión del dictamen de que tal preferencia podría estar inducido por interferencias .

En relación al cumplimiento de los progenitores de sus deberes el técnico del Informe del Equipo Psicosocial advierte como elementos negativos de su práctica parental la falta de flexibilidad y de sensibilidad hacia las necesidades de los menores.

B.-)Se rechaza la afirmacion de la Juzgado de que ambos progenitores presentan habilidades y capacidades parentales para hacerse cargo de los menores en forma responsable.Se rechaz ala afirmacion de la Juzgadora cuando entiende que ambos mantienen un adecuado vínculo afectivo y que ambos tiene disponibilidad horaria y el apoyo de figuras cercanas.

La parte rceurrente se remite a la prueba psicométrica CUIDA realizada a ambos progenitores los días 23 de abril de 2015 y 20 de mayo de 2015.

Su resultado :

-La Sra. Ariadna obtiene unas puntuaciones normales en los índices de control del cuestionario.La Sra. Ariadna en relación a los factores de segundo orden obtiene una puntuación elevada en 'Cuidado responsble ' (en 8) y en medidas de Cuidado Afectivo ( en 6) y sensibilidad hacia los demás ( en 6) y baja en agresividad ( en 2).

Se presenta a sí misma la Sra. Ariadna como una persona reflexiva, flexible y con adecuada capacidad para tolerar la frustracion.

El Sr. Samuel obtiene unas puntuaciones normales en los índices de control del cuestionario.

En relación a los factores de segundo orden obtiene unas puntuaciones bajas en cuidado responsable ' ( en 3) y en medidas de Cuidado Afectivo ( en 3) y sensibilidad hacia los demás ( en 3) y elevada en agresividad ( en 7).

El Sr. Samuel se presenta a sí mismo como una persona poco flexible, empática y equilibrada emocionalmente.

Por lo que la prueba de psicometría se aleja de la valoración que realiza la Juzgadora en su sentencia.

-Igualmente yerra en relación a la disponibilidad horaria de los progenitores.

El Sr. Samuel trabaja de 5:45 horas a 14:00 horas lo que no es compatible con el cuidado de los hijos y no ha acreditadotener un apoyo familiar .

La Sra. Ariadna tiene horario de mañana y tarde y cuenta con su tía como apoyo.

Incide la recurrente en la importancia de la prueba psicométrica CUIDA con 189 elementos para medir las variables afectivas, cognitivas y sociales que están relacionadas con la capacidad de establecer relaciones funcionales para el cuidado de otras personas.CUIDA aporta asimismo tres factores de segundo orden (cuidado responable; cuidado afectivo y sensibilidad a los demás ) en los que el Sr. Samuel ha obtenido una puntuación baja.

-Se aprecia una incongruencia en la sentencia toda vez que contempla la atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor del padre cuando dicha opción no ha sido solicitada por ninguno de los progenitores .Asímismo se reprocha la falta de motivación de la sentencia.

Tampoco las partes han solicitado la revisión por el Equipo Psicosocial del Juzgado en Junio de 2016 revisión que ha sido, sin embargo, recogida en la sentencia dentro de la fundamentacion jurídica.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se atribuya la guarda y custodia de los dos menores a la madre ; se fije la pension alimenticia por cada hijo en 600 euros ; se fijen los gastos extraordinarios en 50% para cada uno.

En tiempo y legal forma la representación procesal de D. Samuel se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso confirmando la dictada en la instancia con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.

Previo.Custodia compartida.Principio 'Favor fillii'.

La posición del Tribunal Supremo, Sala 1ª, se resume en el FJ TERCERO epígrafe 1 de la reciente sentencia de 9-3-2016, nº 139/2016, rec. 1671/2015 :

'1.- La Sala viene reiterando en sentencias, entre las más recientes, de 4 de febrero de 2016 y 11 de febrero de 2016 , la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ; por lo que lo que se ha de dilucidar en cada caso concreto es si se prima o no en la decisión que se adopta el interés del menor.

(¿)'.

El Alto Tribunal no pone obstáculo alguno al sistema de guarda y custodia compartida siempre en función del interés superior del menor que es el principio máximo que debe de regir en este ámbito.

Con mayor amplitud y en relación a la custodia compartida el FJ QUINTO de la sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 25-5-2012, nº 323/2012, rec. 1395/2010 declara :

'QUINTO.- Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida . La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo . La interpretación del art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida , no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

(1)Erronea valoración del Informe Psicosocial.

Consta unido a los folios 232 y ss de las actuaciones.

El autor del Informe, Psicólogo Forense perteneciente al Equipo Psicosocial Judicial de Donostia, elaboró el mismo en base a un amplio abanico de fuentes de estudio :

-Expediente Judicial.

-Entrevistas individuales semiestructuradas y administración del Cuestionario para la evaluación de adoptantes, cuidadores , tutores y mediadores ( CUIDA) ( 23.04.15 y 20.05.15) respecto de ambos litigantes ;

-Entrevistas individuales con el menor Martin ( 23.04.15 y 20.05.15) y con la menor Adelaida ( 23.04.15).

-Entrevista devolutiva con ambos progenitores .

-Finalmente, contacto telefónico con la Psicologa que atiende a Martin así como con la tutora de Martin en el Colegio Nuestra Señora de Aranzazu.

Tras el anterior trabajo en el apartado VALORACION del Informe destacamos :

-(¿.)

'En cuanto a las competencias de los progenitores para ejercer las funciones de guarda y custodia se considera que ambos progenitores presentan habilidades y capacidades parentales suficientes para hacerse cargo del cuidado y educación de los menores Martin y Adelaida de forma responsable .Se estima que ambos mantienen un adecuado vínculo afectivo con sus hijos, muestran interés por ejercer las obligaciones parentales y preocupación por el desarrollo y educación de sus hijos '.

-(¿.)

No obstante en el caso de la Sra. Ariadna , se recoge información acerca de un inadecuado ejercicio de las responsabilidades parentales tras el inicio del proceso de separación del Sr. Samuel , ejerciendo graves interferencias parentales , con el fin de obstaculaizar la relación entre padre e hijos , así como posicionar a los menores a su favor en el conflicto parental.Dichas conductas, en caso de mantenerse en el tiempo es probable que generen daños a nivel psicológico y emocional en los menores , así como que afecten seriamente el vínculo entre padre e hijos (¿.)'.

-(¿.)

Ambos menores muestran preferencia por convivir con la figura materna , si bien , ello podría estar inducido por interferencias parentales maternas '.

Y en el apartado CONCLUSIONES el autor del Informe tras constatar la crudeza del conflicto parental ' (¿.) la situación familiar resulta complicada y disfuncional(¿.) ' contempla dos alternativas en beneficio del interés de los menores :

'(¿.)

-Establecer la guarda y custodia de los menores a favor de la figura paterna ,atendiendo a las dificultades mostradas por la figura materna a la hora de ejrcer las responsabilidades parentales a lo largo del proceso de separación.

-O establecer un régimen de guarda y custodia compartida , con el fin de contrarrestar la disputa de que ambos progenitores mantiene en torno a la guarda de los hijos , equilibrando los derechos y obligaciones de ambos, y de esta forma poder neutralizar la inclusión y posicionamiento de los menores en el conflicto entre sus padres '.

Se observa que el Informe emitido por el Psicologo Forense en ningún caso se contempla la atribución de la guarda y custodia a favor de la Sra. Ariadna siendo las alternativas que propone o la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor del Sr. Samuel o establecer un sistema de custodia y guarda compartida.

En este contexto la Juzgadora se ha posicionado a favor de la segunda opción por lo que no se entiende el juicio critico de la parte apelante.

El propio profesional que ha utilizado la prueba de psicometría aplicada CUIDA, que ha evaluado y tenido en cuenta sus resultados y que ha tenido en cuenta los factores de segundo orden, se ha posicionado sin ambajes en el sentido indicado en el párrafo precedente ofertando las dos alternativas.

El autor del Informe en ningún caso ha entendido a lo largo del mismo que la atribución de la guarda y custodia de los menores a favor del padre o el establecimiento de una custodia compartida pudiera generar un efecto negativo en el desarrollo emocional, psicológico o educacional de los menores .

Por lo que no se comparte la critica recogida en el recurso de apelacion en relación al posicionamiento de la Juzgadora al afirmar '(¿.) ausencia de objetividad en la valoración del Informe del técnico, haciendo la Juzgadora de Instancia un discurso de manual respecto de las bondades de la custodia compartida , no así de la custodia monoparental en relacion al caso concreto que nos ocupa '.

La Juzgadora ante las dos alternativas propuestas por un profesional del Equipo Psicosocial al que se presumen objetividad y preparación y que ha dispuesto de un abundante material para elaborar su Informe se ha decantado por la opción de la custodia y guarda compartida por lo que no puede merecer reproche jurídico alguno.

El autor del Informe del Equipo Psicosocial intervino igualmente en el acto del juicio ( DVD I 20¿44¿¿ y ss ) se ratificó en el contenido del mismo haciendo hincapié , en varias partes de su intervención, en la conviccion que alcanzó en relación a la instrumentzalizacion ejercida sobre sus dos hijos menores por parte de la Sra. Ariadna .

Se ratificó en su tesis de instrumentalización de los menores por parte de la madre conclusion que obtuvo tras la entrevista con Martin en donde se refleja conductas tales como ' la emisión de mensajes muy negativos de la figura paterna, así como chantaje emocional (¿.)'(ello consta en la página 6).

Indicó en su declaracion el Perito que la madre daba consignas respecto del padre tales como que ' se lo pasan mal en el caserío , que tienen que hablar mal del padre en general ' 'si vas a estar bien con el aita , elige , entre el aita o entre mi porque si vas estar con tu padre no estás conmigo ' o ' le estira del pelo porque se lo había pasado bien en el caserío del padre '.

Respecto a la evolución positiva tras la segunda entrevista a Martin detectada en la madre y hecha constar en el Informe el perito duda del cambio y 'habrá que ver si eso se mantiene en el tiempo o no '.

Insistió en que por parte de la madre '(¿.) había habido una utilizacion muy grave de los niños en todo el proceso de divorcio (¿)'.

En los episodios de conflicto que ha habido tras la separación la impresión la opinión del perito es que ' el menor está posicionado en contra de su padre '.

Así el primer día que acude a las visitas ' le monta y un espectáculo y yo me voy de aquí (¿) y me voy con mi hermana ' porque ' no está haciendo la comida a las dos y media ¿.o porque ha gritado 'y entonces el menor decide irse y llamar a la Ertzaintza lo que no corresponde a una situación tan conflcitiva.

Sin embargo en la segunda entrevista con Martin indica que estaba satisfecho con las visitas.

Realiza dos entrevistas , que no es lo habitual ,porque tras la primera ya nota que el menor está siendo muy artificial , repite el discurso de la madre, y a través de la Piscologa que atiende al menor llega a la conclusión de que ésta sufriendo un 'maltrato emocional por parte de la madre '.

No ha habido interaccion padre-hijo porque en el primer intento el menor lo rechaza abiertamente y en la segunda ocasión , el perito lo rechaza a pesar de la petición expresa de la madre, porque el autor del Informe destaca que el menor ' está tremendamente instrumentalizado '.

Fuera del ámbito de la pericia destacamos que ambos progenitores tienen vivienda propia ; trabajo en el Grupo Empresarial THYSSENKRUPP con sus nóminas respectivas siendo sus localidades de residencia muy próximas - la Sra. Ariadna en Donostia-San Sebastian y el Sr. Samuel en Usurbil - por lo que se entiende que el bienestar material de los menores está garantizado .

Asímismo del texto de la denominada 'Acta de audiencia del menor ' , en este caso de Martin , que obra en sobre cerrado al folio 434 de las actuaciones, llevada a efecto el día 26 de Junio de 2015 , no se observa por parte de Martin rechazo ni confrontación con su padre queriéndole a él al igual que a su madre y deseando pasar más tiempo con su padre.

Por lo expuesto no procede el acogimiento del presente motivo de apelación.

(2) Incongruencia extra petita de la sentencia .Falta de motivacion de la sentencia.

(2.1) Incongruencia extra petita.

No procede su acogimiento.

La sentencia apelada no concede algo que no ha sido pedido, o una cosa distinta de la solicitada, ni se ha apartado de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes alterando el elemento fáctico de la 'causa petendi'.

En el ámbito del ejercicio de la guarda y custodia la Sra. Ariadna solicitaba la atribución para sí de la guarda y custodia de los dos menores ; el Sr. Samuel en su escrito de contestacion abogaba por una guarda y custodia compartida y en el acto de la vista la guarda y custodia , en exclusiva (DVD I 8¿15¿¿ y ss) para el Sr. Samuel , de los dos menores.

Y la Juzgadora ha acordado ante el previo abanico de pedimentos de las partes ( epígrafe II a partado 2.- del FALLO) por la guarda y custodia compartida.

La revision de la situación en Junio de 2016 por el Equipo Psicosocial ( FJ TERCERO apartado B.-) apartado GUARDA Y CUSTODIA,REGIMEN DE ESTANCIAS Y COMUNICACIONES DE LOS MENORES CON LOS PADRES ) :

-Es un pronunciamiento que no está incorporado en el FALLO por lo que difícilmente se puede tachar al mismo de incongruente.

-En cualquier caso no se recoge en el FJ TERCERO sino una recomendación del Equipo psicosocial , profesionales técnicos en la materia,recogida en su apartado CONCLUSIONES, y que por lo tanto no puede merecer el reproche pretendido por la parte apelante.

(2.2) Falta de motivacion.

No procede su acogimiento.

El Tribunal se remite a la argumetacion contenida en el FJ TERCERO epígrafe B) apartado h) en el que se valora el Informe del Equipo Psicosocial y se razona la conveniencia de la guarda y custodia compartida.

No se aprecia en la Juzgadora una valoración irracional, ilógica o arbitraria que la haga merecedora del reproche falta de motivacion.

(3)Efecto del pronunciamiento contenido en el Auto de medidas provisionales dictado en la pieza de Medidas Provisionales Coetáneas.Vinculacion de la presente sentencia.

El sentido del Auto es la adopción de una medida provisional, esto es, temporal no definitiva, cuya pervivencia está supeditada a la prueba a practicar en el procedimiento principal y al, como es obvio, pronunciamiento a dictar en el procedimiento principal de divorcio contencioso.

Por lo que no cabe tomar como referente absoluto e incondicional en el procedimiento actual el pronunciamiento del Auto recaido en sede de medidas provisionales previas , en este caso, la atribución a la Sra. Ariadna de la guarda y custodia de los menores Martin y Adelaida .

(4) Disponibilidad horaria.

El Sr. Samuel ya manifestó en la entrevista mantenida con el autor del Informe del Equipo Psicosocial tanto su disponibilidad horaria como la existencia de un apoyo familiar través de sus hermanas para el ejercicio de sus funciones parentales.

Tal posición -disponibilidad horaria- se ha visto refrendada por el certificado expedido por el Jefe de Producción de la fábrica de Andoain de THYSSENKRUPP ELEVATOR MANUFACTORING SLU aportado como documento numero 1 al escrito de oposición al recurso de apelación del que este Tribunal no tiene motivos para dudar de la veracidad de su contenido.

De la misma forma que el Tribunal entiende que responde a la verdad la plena disponibilidad en las funciones de apoyo de la prima de la demandante, Dña. Ofelia , no tiene motivos para dudar que el Sr. Samuel también cuenta con recursos humanos dentro de su ámbito familiar como ayuda para el desempeño de sus funciones parentales.

(5) Cuantía de la prestación alimenticia.

Nada se ha argumentado en esta apartado en el escrito del recurso para revocar en el sentido pretendido (prestación alimenticia de 600 euros para cada menor ) el pronunciamiento contenido en la sentencia.

En consecuencia , ante la falta de argumentación en este punto, razonando el por qué de la fijación de 600 euros / mes para cada uno de los menores el Tribunal no tiene base alguna para entender errónea , ilógica o arbitraria, la cuantía fijada en la sentencia teniendo en cuenta, asimismo, el sistema de guarda y custodia por el que se ha decantado la Juzgadora de Instancia y

Por lo expuesto no procede el acogimiento del recurso de apelación.

TERCERO.-

Vista la desestimación del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Ariadna frente a la sentencia de fecha 17 de Julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento de Divorcio Contencioso numero 1381-2014-S y, en consecuencia,confirmamos la resolución de la instancia .

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.