Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 72/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00112/2016

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G. 24115 41 1 2015 0012744

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000042 /2015

Recurrente: Luis Pedro

Procurador: JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO

Abogado: MARIA ESTHER GUTIERREZ FERNANDEZ

Recurrido: BANCO POPULAR-E SA

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ BARRIENTOS

Abogado: MIGUEL REMON NAVARRO

SENTENCIA NUM. 112/16

ILMO SR:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a treinta de marzo de 2016.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de JUICIO VERBAL 42/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.7 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 72/2016, en los que aparece como parte apelante, Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª. Josefa Julia Alicia Barrio Mato, asistido por la Abogada Dª. Maria Esther Gutierrez Fernandez, y como parte apelada, BANCO POPULAR-E SA, representada por la Procuradora Dª. Maria Del Mar Martínez Barrientos, asistido por el Abogado D. Miguel Remon Navarro, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente -constituido como órgano unipersonal- el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 15 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la oposición a la petición inicial de Procedimiento Monitorio 42/15, archivado y transformado en el presente Juicio Verbal, oposición formulada por la Procuradora Sra. Barrio Mato, en nombre y representación de DON Luis Pedro , y estimando la demanda derivada de petición inicial de Procedimiento Monitorio formulada por la Procuradora Sra. Hernández Martínez, en nombre y representación de la Entidad Bancaria BANCO, POPULAR-E, S.A.,debo condenar y condeno a DON Luis Pedro , a abonar a la citada Entidad BANCO POPULAR-E, S.A.la cantidad de total de CUATRO MIL NO VECIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (4.983,48 ?). Con expresa imposición de las costas procesales al demandado.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para su estudio, el pasado día 14 de marzo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad 'Banco Popular-E, S.A', como entidad cesionaria, se dedujo petición inicial de procedimiento monitorio que dio lugar al presente juicio verbal al haberse presentado escrito de oposición por D. Luis Pedro , y en ella se solicitaba, se condenara a este último a abonar a la actora la cantidad de 4.983,48 euros, correspondiente al saldo deudor resultante del uso de la tarjeta de crédito Visa Citibank.

El demandado se opuso -como ya hiciera en el antecedente proceso monitorio- a la reclamación de la entidad de crédito alegando no adeudar cantidad alguna, pues no se aportan los justificantes de uso de la tarjeta, así como el carácter usuario y abusivo de los intereses.

La sentencia recaída en la instancia estima íntegramente la demanda, condenando al Sr. Luis Pedro a abonar a la parte actora la cantidad reclamada de 4.983,48 euros, con expresa imposición de costas.

Contra dicha sentencia plantea recurso de apelación el demandado, que denuncia error en la valoración de las pruebas, infracción del art. 217 LEC , y el carácter usurario de los intereses que se reclaman, por lo que pide la revocación de la sentencia y el dictado de otra desestimando la demanda.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se viene a denunciar la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 LEC en cuanto regulador de la carga de la prueba.

La actora, 'Banco Popular-E, S.A', como entidad cesionaria reclama el crédito concertado por la cedente -'Citibank España, S.A.'- derivado del contrato de tarjeta de crédito aportado por la actora.

El demandado, al contestar, es decir, en momento procesal oportuno, hizo constar su absoluta oposición y disconformidad con los hechos alegados de contrario, impugnando la prueba documental aportada.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en sus apartados 2 y 3, que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor, si a éste le corresponde la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Partiendo de las consideraciones anteriores, es que deben de examinarse las pruebas aportadas.

Pues bien, debemos ya adelantar que del examen de los autos y especialmente de la naturaleza de los medios de prueba propuestos por la parte actora no se desprende, disintiendo a este respecto del criterio de la juzgadora de instancia, que por la misma se haya procedido al debido levantamiento de la carga que le venía impuesta por la impugnación y la oposición de la demandada a que nos hemos referido.

En primer lugar, la actora, -cesionaria del crédito litigioso-, fundamenta su petición en el contrato de tarjeta de crédito que dice aportar como documento n° 2 de la petición inicial del procedimiento monitorio del que el presente trae causa, no obstante, lo cierto es que dicho documento es la solicitud de la tarjeta, no figurando en el mismo ni el número del contrato ni de la tarjeta, y se indica como número de cuenta del cliente donde cargar los recibos que presente Citibank España, a nombre del Sr. Luis Pedro , la nº NUM000 .

En segundo lugar, se aporta por la actora, certificación del saldo deudor a fecha 17 de diciembre de 2014 emitida por el 'Banco Popular-E' (documento nº 3), en el que se incluyen comisiones por reclamación de deuda y gastos Seguro a cuya reclamación se renuncia por la demandante, sin concretar el movimiento que lo origina. Dicho documento, aún dado su carácter privado y unilateral, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, puede acreditar la realidad documentada cuando en el proceso existen otros elementos de juicio o medios probatorios susceptibles también de ser valorados, conjugando así su contenido con el resto de la prueba o ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate, pero es lo cierto que en el presente caso no concurren esas otras pruebas que pudieran corroborar la realidad del contenido de dicho documento.

Así, en tercer lugar, dice la actora que aporta el desglose de movimientos habidos en la cuenta del demandado conteniendo el detalle de los cargos que componen la deuda objeto de la reclamación (doc. n° 4 de la petición inicial de procedimiento monitorio). Sin embargo, en dicha documentación no se contiene referencia alguna a la cuenta en la que debían cargarse los recibos presentados por Citibank. Se trata mas bien de la información del movimiento mensual de la tarjeta de crédito, que conforme a la cláusula 10 del Reglamento de la Tarjeta 'Visa Cepsa Porque tu vuelves', recogido en el reverso de la solicitud de tarjeta, el Banco debía remitir al Titular, y que, desde luego, no consta se haya realizado. Se trata también en este caso de documentos elaborados unilateralmente por la entidad bancaria. Tampoco se acompañan los soportes documentales que justifiquen la realidad de los movimientos que recoge. Como dice la SAP de Lleida, sección 2, de 13 de diciembre de 2010 'En caso que se despierten dudas sobre los extractos y saldos originados por el uso de una tarjeta de crédito, la entidad financiera debe estar en condiciones de justificar la realidad de las operaciones controvertidas y de despejarlas a través de sus archivos y registros, según exigencia de lo que constituyen las buenas prácticas bancarias'. Es evidente que, en el presente caso, existen serias dudas sobre la utilización de la tarjeta por parte del demandado desde el momento que ni tan siquiera se ha aportado el contrato de la tarjeta ni los extractos de la cuenta asociada a la misma. En este sentido, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2001 que dispone: ' [..] habiendo sido impugnados los documentos 3 a 21 de la demanda por la Sra. [..] por no ser originales y por no ir acompañados de la correspondiente traducción, -al no hallarse redactados en castellano- incumbía a la entidad actora subsanar la falta de traducción y aportar la prueba correspondiente en cuanto a la prestación de Servicios que había motivado la emisión de dichos documentos o facturas, sin conceder en cambio, excesiva atención a la alegación de que las mismas no fueran originales, lo cual no constituye en el presente supuesto dato decisivo y ni siquiera relevante, por tratarse de documentos creados por la propia demandante.

Del examen de los autos y especialmente de la naturaleza de los medios de prueba propuestos por la parte actora no se desprende que por la misma se haya procedido al debido levantamiento de la carga que le venía impuesta por la impugnación y la oposición de la demandada a que nos hemos referido.

Al objeto de determinar si Unión Tank disponía de la necesaria facilidad probatoria al respecto, conviene tener en cuenta que, aún careciendo las tarjetas de crédito de la deseable regulación positiva en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen ciertas recomendaciones en cuanto a buenas prácticas acerca de la utilización de las mismas que, en lo que a la entidad emisora (la aquí demandante) se refiere le aconsejaba llevar registros internos suficientemente detallados en los que quedase debida constancia de las operaciones realizadas a través de dichos documentos.

Estos justificantes podrían ser de distinta naturaleza, según el grado de rigor que se exigiese respecto a la utilización de cada clase de tarjetas. En unos casos, la autorización para el uso, requerirá la debida identificación del titular y la estampación de su firma autógrafa en el documento en que conste la operación, una copia del cual será enviado al emisor. En el otro extremo, para operaciones de reducida importancia económica, bastará la inserción de la tarjeta en la máquina dispensadora del servicio, sin exigencia alguna de identificación de quien pretende valerse de la misma.

En un término medio se halla el supuesto de autos, en que además de la presentación o inserción de la tarjeta se hace preciso el marcado o 'tecleo' del P.I.N. (número de identificación personal, número secreto o número clave) elemento este último que suple a la exhibición del documento de Identidad y a la firma autógrafa del titular de la tarjeta y permite - eventualmente incluso a quien no sea su titular si cuenta con la pertinente autorización habiéndosele facilitado el documento y el dato numérico- la obtención de servicios, bienes o dinero a través de máquinas preparadas para entender y comprobar tal sistema de identificación de usuario.

Este supuesto intermedio coincide con el de autos, como se dice, pues en el documento en que se recogen las condiciones generales del contrato se hace constar (cláusula 5ª) que se facilita a la demandada el 'Código-PIN' o número clave, que permitía el acceso a mercaderías y servicios y servirá según se indica en la cláusula 9 para identificar las ordenes de entrega que han de confirmar que se han recibido dichas mercancías y servicios; lo mismo sucederá con los datos registrados a través de la cinta magnética de la tarjeta , respecto al aprovisionamiento de gasolina.

Se esta haciendo alusión en las cláusulas citadas a la forma de utilizar las tarjetas y concertar operaciones, de las cuales va a existir la debida constancia tanto para el establecimiento adherido como para el emisor de la tarjeta, al objeto de permitir la reclamación del pago de los servicios cuando este no haya sido voluntariamente satisfecho por quienes han sido beneficiarios de los mismos.

Evidentemente dichas cláusulas son consecuencia de la Recomendación de la Unión Europea de 17 de Noviembre de 1988, que a efectos de la debida protección e información e los consumidores, dispuso que en el plazo de 12 meses los emisores de tarjetas de crédito procurarían llevar registros internos suficientemente detallados en los que quedara constancia de las operaciones realizadas a través de las mismas, a cuyo fin deberían concertarse con los suministradores de sistemas sobre las medidas necesarias al respecto. Se añadía que en cualquier controversia con los titulares de las tarjetas correspondería al emisor la demostración de que la operación discutida había sido correctamente registrada y contabilizada no resultando afectada por alguna avería técnica o por cualquier otra anomalía.

Aún sin tener en cuenta esta Recomendación, o los pronunciamientos en análogo sentido el Servicio de Reclamaciones del Banco de España y del Código de Buenas Practicas Bancarias de la Asociación de Banca Europea, resulta evidente que la norma sobre carga de la prueba contenida en le artículo 1214 del Código civil imponía que la demandante se procurase y aportase con su demanda aquellos documentos emitidos por las estaciones de servicio adheridas a su sistema de tarjetas que han de calificarse de como imprescindible soporte de sus propias facturas que sí ha acompañado a la demanda, pero que sin dicho apoyo carecen de eficacia probatoria alguna, ante la impugnación llevada a cabo por la demandada'. Doctrina que resulta perfectamente aplicable al caso de autos al señalarse en el Reglamento de la Tarjeta 'Visa Cepsa Porque tu vuelves', en el apartado 4., 'Códigos personales de identificación', que 'El PIN es el número de identificación personal que el Banco comunica al Titular de la Tarjeta, y que este deberá necesariamente utilizar para operar, en concreto para obtener dinero en efectivo en cajeros automáticos y darse de alta en el Servicio Citibank Online', con lo cual quedara constancia de las operaciones realizadas . En definitiva, la norma sobre carga de la prueba contenida en le artículo 217 de la LEC imponía que la demandante se procurase y aportase con su demanda aquellos documentos emitidos por las estaciones de servicio adheridas a su sistema de tarjetas u otros establecimiento donde se hubiesen realizado las operaciones que han dado lugar a los cargos que se reclaman, y que han de calificarse de como imprescindible soporte del extracto de las operaciones que reseña en la documentación aportada (documento nº 4), pero que sin dicho apoyo carecen de eficacia probatoria alguna, ante la impugnación llevada a cabo por la demandada. Por ello, y dado que no ha sido propuesta ninguna otra prueba tendente a acreditar los suministros de carburante y otros gastos, en que se basa la reclamación de cantidad que es objeto de la demanda, como en su caso hubiese podido ser el interrogatorio del demandado, que pudiera haber ofrecido datos decisivos sobre la recepción y, en su caso, uso de la tarjeta, debe ser acogido el motivo de recurso objeto de estudio lo que hace innecesario entrar en el examen de los demás articulados por la parte recurrente.

TERCERO.-Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante la desestimación de la demanda, dadas las dudas de hecho que la cuestión suscita, se entiende procedente no hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Ponferrada , en los autos de Juicio Verbal seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 42/2015, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, DESESTIMAMOS LA DEMANDA origen de estas actuaciones formulada por la entidad 'Banco Popular-E, S.A', absolviendo al demandado de los pedimentos que contra él se formulaba en aquella; y no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal en que el tribunal se ha constituido con un solo magistrado, no cabe no cabe recurso alguno por lo que se declara firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.