Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 389/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0055014

Recurso de Apelación 389/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 357/2013

APELANTE: Dña. Sonsoles

PROCURADOR: D. MANUEL MÁRQUEZ DE PRADO NAVAS

LETRADA: Dña. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ

IMPUGNANTE: D. Nicanor

PROCURADORA: Dña. ELOÍSA PRIETO PALOMEQUE

LETRADO: D. JESÚS RAMÍREZ DEL PUERTO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 357/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Sonsoles , representada por el Procurador don Manuel Márquez de Prado Navas y asistida por la Letrada doña María Begoña Rodríguez Hernández.

De otra, como impugnante, don Nicanor , representado por la Procuradora doña Eloísa Prieto Palomeque y asistido por el Letrado don Jesús Ramírez Del Puerto.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando, la demanda formulada por el Procurador Sra. Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de D. Nicanor , contra Dª. Sonsoles , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por la Sección 22 de la audiencia Provincial de Madrid, de 10 de diciembre de 2010 , en lo referente al régimen de visitas entre el menor, Nicanor y su padre, aquí demandante, acordando que D. Nicanor , tendrá al menor en su compañía, los sábados alternos, de 12.00 a 19.00 horas, con recogida y entrega en el Punto de Encuentro Familiar, más cercano al domicilio del menor, hasta el mes de septiembre de 2015, así como dos días en Navidad, con el mismo horario, y lugar de entrega y recogida. Estos días, los determinarán las partes, de común acuerdo, y a falta de acuerdo, serán los días 24 de diciembre y 5 de enero. A partir de septiembre de 2015, el menor estará con su padre, los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado a las 20.00 horas del domingo, así como la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, y Semana Santa los años pares, y la segunda los impares, y 15 días en verano, que igualmente las partes determinarán de común acuerdo, y que a falta de acuerdo, serán la primera quincena de agosto los años pares y la segunda quincena del mismo mes los años impares. Este régimen podrá ampliarse progresivamente, previo informe pericial psicosocial, a medida que la relación entre padre e hijo, se vaya consolidando, a petición de cualquiera de las partes, y siempre que dicha ampliación se considere beneficiosa para el menor. Se acuerda igualmente derivar al grupo familiar al CAF, más cercano al domicilio del menor, a fin de facilitar la adaptación del menor al nuevo régimen de vivistas, y de dotar al demandante de mejores habilidades para el cuidado y atención del menor, así como para la incrementar y mejorar, en beneficio del menor, la comunicación entre las partes.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en un plazo de 20 días, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sonsoles , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Nicanor , escrito de oposición e impugnación, y por parte del Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para vista del presente recurso el día 28 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Sonsoles , demandada apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014, que modifica las medidas acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de fecha 10 de diciembre de 2010 , en el régimen de visitas entre el menor Nicanor y su padre acordando los sábados alternos desde las 12,00h a las 19,00h con recogida y entrega en el PNJ más cercano al domicilio del menor, hasta el mes de septiembre de 2015; dos días de Navidad con el mismo horario, y lugar de entrega y recogida; a falta de otro acuerdo de las partes serán el 24 de diciembre y el 5 de enero. A partir de septiembre de 2015, el menor estará con el padre los fines de semana alternos desde las 10,00h del sábado a las 20,00h del domingo; así como la primera parte de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa los años pares y la segunda en los impares; y 15 días en verano que a falta de acuerdo de los padres serán la primera quincena de agosto los años pares y la segunda los años impares. Se porevé la posibilidad de ampliación progresiva previo informe psicosocial, y siempre que se considere beneficiosa para el menor; se deriva al grupo familiar al CAF más cercano al domicilio del menor a fin de facilitar la adaptación del menor al nuevo régimen de visitas y de dotar al demandante de mejores habilidades para el cuidado y atención del menor, así como para incrementar la comunicación entre las partes en beneficio del menor.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba en los hechos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero; segundo, que la relación del menor con el padre no es beneficiosa para el menor; tercero, que se siguen Diligencias Previas PA 675/2014, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, por presuntas lesiones al hijo con motivo de una visita en el PEF. Se solicita que se revoque la sentencia dictada, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, solicita la confirmación de la sentencia, y la desestimación del recurso, por la valoración de los hechos nuevos y cambios esenciales posteriores a la demanda de divorcio.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso oponiéndose al mismo, e impugna el recurso, en el sentido de limitar el periodo progresivo fijado en la sentencia y transcurridos dos meses se fije un régimen normal de visitas de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales sin intervención del CAF, o en su defecto con intervención del PEF solo para las entregas por cuanto las recogidas se harán en el centro escolar del menor. Solicita los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h, que el padre deberá llevar al menor al domicilio de la madre, con puentes si los hubiera; y un dia entre semana, a falta de otro acuerdo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00h. La mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, y un mes en verano y un año a cada padre la Semana Santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, si se considera oportuno que las entregas y recogidas se hagan en el PEF.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Interés del menor.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. El art. 39 de la Ce y el 94 del CC .

En el régimen de estancias y visitas, como la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, pone de manifiesto: 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

CUARTO.- Supuesto concreto.

Las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, respetando el principio del bonum filii, ya sea en las medidas que se acuerden por acuerdo de los progenitores, o por resolución judicial, para su aplicación, se han de ponderar todas las circunstancias existentes que concurren en cada uno de los progenitores y del entorno de cada uno de ellos, y en el propio menor, además en el presente procedimiento se ha de valorar si se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó la medida del régimen de visitas, con carácter sustancial, no voluntario e imprevisible, que justifiquen debidamente la amplitud acordada en la sentencia que se recurre. Esta sentencia valoró especialmente que el padre no había cumplido el régimen de visitas desde que se dictó sentencia, considerando conveniente unas visitas restrictivas para evitar al menor cualquier situación de riesgo.

La recurrente insiste en su recurso, en que ha existido error en la valoración de la prueba, en especial por la situación del padre al ser consumidor de alcohol y drogas, en los años 2007 y 2008, considerando que no han tenido en cuenta, tampoco, los antecedentes psiquiátricos del padre con sus ingresos hospitalarios el incidente surgido en el PEF, que ha dado lugar a Diligencias Previas PA 675/2014, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, por presuntas lesiones al hijo con motivo de una visita en el PEF, y que por todo, no se ha tenido en consideración el principio del interés del menor.

En el presente supuesto, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de fecha 10 de diciembre de 2010, en el Rollo nº 475/2010 , que estimando parcialmente el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid , establece un régimen de visitas del padre con el menor de dos horas en sábados alternos, durante el periodo de cuatro meses, debiendo emitirse los informes periódicos sobre el desarrollo de tales comunicaciones entre el padre y el hijo a fin de resolver sobre el mantenimiento de dichas visitas en el sentido acordado ahora o sobre su ampliación, lo que se valorará y se resolverá por el Juzgado.

Examinada y ponderada toda la prueba obrante por esta Sala, desde la sentencia dictada con fecha por esta misma Sala, 10 de diciembre de 2010 , en especial documental, interrogatorios con el visionado del CD, que también han sido oídos en segunda instancia, la pericial que obra a los folios nº 559 a 571, y la sentencia remitida por el tribunal de fecha 10 de noviembre de 2015 , en la que ha sido absuelto el padre de un delito de lesiones al menor; se ha de concluir, que la sentencia recurrida ha sido exquisita en su valoración de los hechos y circunstancias acreditadas, teniendo en consideración los informes médicos, de los técnicos del PEF y pericial obrantes, respetando en todo momento el beneficio del menor, que ha valorado como no podía ser de otro modo. Teniendo en cuenta los años que el padre lleva cumpliendo con el restrictivo régimen de visitas con su hijo menor en el PEF, de sábados alternos dos horas; la situación actual del padre en el que no se aprecian trastornos psicológicos, que impidan o limiten la atención al menor y su cuidado de forma responsable, la buena relación existente con su hijo, realidades que la madre no parece aceptar remitiéndose a hechos pasados, sin duda por preocupación de su hijo, y el informe favorable a que se amplíen las visitas y se realicen fuera del PEF, se ha de confirmar la sentencia recurrida, mostrando su total acuerdo este tribunal a las nuevas medidas acordadas, y a las prevenciones adoptadas, para una posterior ampliación, debiéndose de procurar normalizar el régimen de estancias y visitas del menor con el padre, en beneficio del propio menor, porque ello le permitirá poder desarrollar vínculos afectivos y de apego con la figura paterna, necesarios para la seguridad de su personalidad. Porque para restringir las visitas de nuevo como pretende la madre es necesario que exista una prueba fundada seria y convincente que avale la petición, lo que no ocurre en el presente supuesto

Valoradas todas las circunstancias acreditadas esta Sala estima como lo más beneficioso para el menor, confirmar las medidas acordadas en la sentencia, sin dar lugar a las solicitadas por el padre impugnante, ya que la ampliación del régimen después de cuatro años, plazo excesivo, en que se han venido desarrollando en el PEF, suponen un cambio demasiado amplio para el menor.

Sin perjuicio de que se puedan ampliar posteriormente, o de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Debiendo tener en cuenta,

Procede la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación al mismo.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación al mismo, no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente ni al impugnante, por la especial naturaleza de la medida discutida, referente a un hijo menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Sonsoles , y la impugnación formulada por la representación de don Nicanor , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de modificación de medidas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 357/13 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No procede hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0389 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe