Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 599/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0028268

Recurso de Apelación 599/2015 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 223/2012

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:AGRODEX S.L.

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 599/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 223/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 599/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado AGRODEX S.Lrepresentado por el Procurador D. Jacobo García García; y, de otra, como demandado y hoy apelante BANCO SANTANDER S.A.representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo; sobre nulidad de contratos.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Madrid en fecha diez de febrero de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Agrodex S.L., contra Banco Santander, S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés celebrados el 23 de octubre de 2006 y el 8 de abril de 2008, debiendo las partes proceder recíprocamente a la restitución de las pretensiones derivadas del contrato con sus correspondientes intereses, condenando en consecuencia al Banco de Santander5 a abonar al actor la cantidad de 48.413, 06 €, así como los intereses, comisiones y gastos aplicados y las costas causadas .'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecisiete de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Referido el primer motivo del recurso a la caducidad de la acción invocando que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, por lo que no cabe su interrupción, alegando igualmente que según sentencia del Tribunal Supremo ,el cómputo del plazo de ejercicio de la acción se computa desde que se tiene cabal conocimiento de la causas que justifica el ejercicio de la acción ,que en el caso de autos sitúa en la primera liquidación negativa acontecida el 6 de noviembre de 2007, el motivo es de pleno rechazo compartiendo esta sala los acertados razonamientos de la juez a quo el respecto.

Así, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, el plazo de caducidad se inicia cuando se consuma el contrato, no cuándo se perfecciona el mismo.

Si bien el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 indicó que el día inicial del plazo del ejercicio de la acción será por tanto 'el de suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses......o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos de producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', ello no puede dar lugar a la acogida de la tesis de la parte apelante cuando lo cierto es que con posterioridad a tal liquidación -6.11.2007- se produjeron liquidaciones favorables para la demandante: febrero, mayo, agosto 2008,etc respecto al Swap Bonificado Reversible Media, como en julio y octubre 2008 respecto al Swap Flotante Bonificado (documentos 13,14 y 15 de la demanda).

SEGUNDO. - Esgrimiéndose como segundo motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que en modo alguno se puede afirmar una falta de información suficiente para originar el error en el consentimiento 'ya que ningún administrador, hubiera suscrito un contrato, y menos con una entidad bancaria, sin conocer el contenido del mismo o apoyarse en un equipo financiero', invocando para ello que el suscriptor tenía dudas ante el primer contrato y entendiendo, ante el segundo contrato suscrito, que este podía generar liquidaciones negativas ,alegando igualmente ( motivo tercero) que las cláusulas de los contratos no podían provocar tal error en el consentimiento, como punto de partida es de recordar que la pretensión principal que formula la demandante es la declaración de nulidad (anulación) de los contratos de swap suscritos por haber padecido la actora error al contratarlos debido a la incompleta y defectuosa información que le proporcionó el banco sobre las características y riesgos de los mismos, incumpliendo la normativa aplicable que contiene al respecto la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), como, respecto al segundo contrato -de 8 de abril de 2008-, el incumplimiento de la llamada normativa MIFID.

Sentado lo anterior, procede recordar que el concepto de swapno aparece en los contratos suscritos por las partes. En el contrato de swapo de permuta financiera de tipos de interés ambas partes se obligan a pagar recíprocamente unas cantidades calculadas conforme a unos tipos de interés convenidos previamente. En función de los tipos de interés que cada parte deba satisfacer a la otra, las liquidaciones (neto) podrán resultar positivas o negativas. Más resumidamente puede decirse que el contrato de swapes una operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal durante un período de duración acordado. La esencia del contrato de swapo permuta de tipos de interés es la determinación del tipo de interés a pagar por cada una de las partes; el objeto del contrato no es otra cosa que el intercambio de tipos de interés: una de las partes se compromete a abonar un tipo de interés a la otra y ésta a su vez otro diferente a la primera, liquidándose ambos importes por diferencias.

Se cita como referencia de esta figura el artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre , de medidas de reforma económica, precepto que se titula 'Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios', y que establece en sus dos primeros apartados:

1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.

2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.

No obstante esta previsión, que vincula el swapa un préstamo hipotecario a interés variable, ello no es imprescindible, pudiendo utilizarse el producto como cobertura del riesgo de tipos de interés en préstamos a tipo variable, pero también puede contratarse para cubrirse de las fluctuaciones ante cualquier operación crediticia referenciada a tipo de interés variable, e incluso puede contratarse como producto meramente especulativo.

En el caso de autos el banco considera que ha facilitado al cliente suficiente información sobre el producto por los claros términos de los propios contratos, en los que se explicaría su funcionamiento, lo que, unido al perfil del administrador de la actora, con experiencia inversora -según se dice-, impediría la acogida del invocado error en el consentimiento.

Si bien invoca el Banco que no estaba en vigor al contratar uno de los productos objeto de autos el 23 de octubre de 2006la reforma introducida en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores por la 47/2007 que incorpora a nuestro derecho la llamada Directiva MIFID, tampoco estaba en vigor el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, lo cierto es que sí lo estaba el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Esto no significa que no hubiera normas legales que impusieran al banco específicas obligaciones de información y actuación diligente en la protección de los intereses de sus clientes, así el artículo 79 de la misma LMV ya disponía que las entidades financieras debían atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados...

Basta leer tal precepto para comprender que el banco, ya respecto al primer contrato suscrito, faltó a sus obligaciones de información esenciales, infracción grave siempre, pero más cuando, como es el caso, se proyecta sobre un producto financiero complejo, de alto riesgo (así lo han considerado tanto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores), lejos de la simplicidad que le pretende atribuir el banco demandado, esta Sala en Sentencia de 21.2.2013 razonó: ' El Servicio de Reclamaciones del Banco de España afirma que la permuta financiera de tipos de interés es un 'derivado financiero, esto es, un producto cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad'. En el mismo informe llega a calificar el swap como 'producto especulativo de inversión' y como 'producto financiero de alto riesgo', en contra de la simplicidad y facilidad de comprensión del mismo que es defendida por....'

Añade que ' las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos', pero no es este el caso de...'.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se puedan haber facilitado al cliente en el período de negociación -que, en realidad, quedan en la más absoluta oscuridad, pues no se sabe de qué se informa verbalmente y es al banco a quien compete probar que informó en los términos exigidos por la ley-, es por lo que la ley establece determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente, a lo que es de añadir que en el caso de autos el empleado de la sucursal reconoció no tener especial formación sobre tales contratos ,no ofreciendo folleto informativo alguno respecto al primero de los mismos.

Así el Tribunal supremo en S de 15.9.2015 razonó, en un supuesto en que era de aplicación la normativa anterior a la citada reforma de la LMV:

'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicio de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...)'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que etas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos(..)

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata., Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.'.

En relación al contrato celebrado el 8 de abril de 2008, ya en vigor la normativa MIFID, procede reproducir lo razonado en la STS de 20 de enero de 2014 por su plena aplicabilidad al caso de autos:

'7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

'... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.'

No consta tampoco que el banco demandado cumpliese estas prevenciones. No consta que solicitase esa información a la actora ni que ésta tenga experiencia ni conocimiento alguno en materia de productos financieros complejos y de alto riesgo como es la permuta objeto de este proceso. Tampoco que, a la vista de estas circunstancias, el banco hiciera evaluación alguna -previa a su contratación- sobre si el producto era adecuado al cliente y, de haber considerado que no lo era, se lo advirtiese.

TERCERO.- Así, en el caso de autos no solo ni consta que se ofreciese a la cliente algún tipo de folleto informativo sobre el primer producto adquirido sino que tampoco que el director de la sucursal expusiese ejemplos sobre la posible evolución del producto, a lo cual debe de añadirse que tampoco existe constancia de haber podido valorar el Banco la situación financiera, experiencia inversora y objetivo de la inversión cuando, por una parte ,el documento nº 1 de los de la contestación a la demanda, referido a las cuentas de la demandante, está datado el 11.6.2012 ,y cuando el test de conveniencia y el de idoneidad aportados están fechados el 16 de abril de 2008, es decir 8 días después de la orden de suscripción del Swap Flotante Bonificado ,reconociendo la apelante que se efectuaron 8 días después de la citada contratación, si bien alegando que 'se dio cumplimiento a la realización de los test MIFID', olvidando, interesadamente, que la finalidad de los mismos es valorar la conveniencia e idoneidad de un producto, lógicamente, antes de su contratación.

Es decir, el Banco, a quien incumbe la carga de dicha prueba, no ha demostrado el ofrecimiento de información suficiente y exigible, no compartiendo la Sala el criterio de la parte apelante en orden a haber tenido que acudir la compañía a un asesoramiento financiero cuando el producto se le ofreció como algo sencillo que cubriría el alza de los tipos de interés, sin informar del riesgo real del mismo.

Así, de los propios contenidos contractuales se revela que la información ofrecida no comprendía tal riesgo real pues no solo los términos de los mismos, como razona la juez a quo, resultan incomprensibles para personas no expertas en la materia y, el que en los contratos constase 'conocimiento de los riesgos de la operación', haciéndose alusión a conocer y aceptar los riesgos inherentes a la operación, no enerva el déficit de información que se invoca pues, en definitiva, no se ofrecía al cliente información precisa sobre los riesgos reales de producirse una importante bajada de los tipos de interés, como aconteció, no recogiéndose supuestos de liquidación, es decir, simulaciones que recogiesen la eventualidad de una significativa bajada de los tipos de interés como aconteció (los 'escenarios' reflejados en los contratos no simulan tal posibilidad sino únicamente la bajada del Euribor sobre unos determinados tipos) .

Resulta así que el banco conduce al cliente inexperto y falto de información a la suscripción de un contrato con la finalidad explicitada de que le sirva de 'cobertura' frente a las subidas de los tipos de interés, pero silenciando que en caso de bajadas, mucho más si la bajada es acusada -como así ha sucedido-, las pérdidas económicas para el cliente serán notables, cuantiosas. Al tiempo de la suscripción del primer contrato de swap -23 octubre 2006-no estaba en vigor el actual artículo 78 bis de la LMV y su clasificación de los clientes en profesionales y minoristas, lo que no impide que el banco debiera atenerse a la normativa vigente, recabar información del cliente y advertirle de la elevada complejidad y riesgo que conllevaba una operación como la de swap.

Igualmente, del mero hecho de suscribir un primer contrato de SWAP con anterioridad a la reforma legislativa no queda enervado todo lo ya razonado pues lo cierto es que el ya tratado déficit informativo es de plena aplicación a aquella suscripción, no constando que el Banco informase a la cliente en los términos ya tratados ni en la primera suscripción ni en la segunda -el 8 de abril de 2008-.

Si bien en el recurso se alude a las continuas referencias en los contratos suscritos 'a la obligación de pago por parte del cliente' ello no enerva todo lo ya considerado: no se informó debidamente de la posible bajada significativa de los tipos de interés y sus consecuencias.

CUARTO .- Si bien a lo largo del recurso se incide en el perfil del administrador de la demandante, ingeniero industrial, ocupando la administración de otras empresas, lo cierto es que de ello no cabe concluir los conocimientos financieros que presume la parte demandada ahora apelante.

Así, lo cierto es que lo sociedad demandante tiene un objeto social ajeno a la contratación financiera, no constando que las sociedades administradas por aquel tuviesen tal objeto social.

Por otra parte, el que en los citados test , recordemos, suscritos en fecha posterior a la contratación, constase que la empresa está 'familiarizada' con productos como fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, warrants, y derivados, en modo alguno enerva todo lo ya razonado, pues el mantener, por ejemplo, fondos de inversión, no implica conocimiento alguno de productos complejos como los swaps de autos, máxime cuando en los mismos test se reconoció no disponer de especialistas en instrumentos y mercados financieros.

Lo cual es trasladable al alegato de haber suscrito con anterioridad un Swap con Bankinter (1.6.2005), pues de tal contratación, de por sí, no cabe derivar que se conociese la naturaleza y riesgos de los contratos de permuta de tipos de interés.

QUINTO.- Partiendo de tales hechos, en orden a la información insuficiente y oscura por parte de la entidad financiera sobre los contratos que se suscribieron entre las partes, ante los alegatos vertidos en el recurso sobre la no concurrencia de error invalidante del consentimiento, debe examinarse si esa falta de información o información oscura e insuficiente, es susceptible de inducir o producir error en el consentimiento del apelante, y si ese error es esencial e invencible tal como exigen los artículos 1261 , 1265 y 1266 del C. Civil , a los efectos de producir la nulidad (anulabilidad) del contrato.

Como ya se ha expuesto en esta resolución, la entidad bancaria incumplió de forma fundamental la información que debió facilitar al cliente, tanto antes de la firma de los contratos, como en los propios contratos, en la medida que en ningún momento se informó con claridad y suficiencia de los efectos que se derivaban cuando se produjera un importante descenso del EURIBOR, como así ha ocurrido, sin que sobre esta cuestión, sean de recibo las alegaciones de la entidad apelante, que en la fecha en que se propuso el contrato al cliente existiera una previsión de subida de los interés, cuando ha sido lo contrario, y cuando lo que realmente ha incumplido la entidad bancaria es la información sobre los efectos derivados de la bajada de los tipos de interés, siendo evidente que existió una omisión esencial en la información que debía facilitar la entidad financiera, deber de información esencial en un producto complejo como el contratado, y que puede acarrear importantes obligaciones para el cliente.

Ahora bien no basta, que como consecuencia de esa omisión de información por la entidad financiera el cliente haya incurrido o haya sido inducido o a error en la firma del contrato, se hace necesario que dicho error sea excusable, como se deduce del artículo 1266 del C. Civil .

Siendo claro que el error en que se incurrió por el cliente afecta a elementos esenciales del contrato, la cuestión ha determinar es si debe o no ser calificado de invencible a los efectos de estimar la nulidad del contrato.

Como señala la Sentencia de esta misma sección de fecha 20-4-2012 'En cuanto a los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, en términos generales la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS de 29 de marzo de 1.994 ); así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Del examen de los contratos, así como del resto de las pruebas practicadas, partiendo de la clara insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria, de los efectos, obligaciones y consecuencias de la firma de los contratos, ha de entenderse que dicho error es esencial, pues afecta a los elementos esenciales de los mismos, y a la vez debe entenderse invencible, a los efectos de producir la nulidad del contrato, en la medida que la falta de información y la oscuridad de importantes cláusulas de los contratos impidieron al cliente conocer los elementos esenciales de aquellos.

SEXTO.- Por ello no es preciso entrar en el estudio de las cláusulas de cancelación anticipada en los contratos suscritos pues los mismos adolecen de anulabilidad por error en el consentimiento.

Igualmente, tampoco procede entrar en el estudio del motivo del recurso referido a la acción subsidiaria de resolución contractual, la cual, al estimarse la principal, no es estimada.

SEPTIMO.- En orden a las costas de esta alzada, procede su imposición a la parte apelante al ser desestimado el recurso ( art. 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal del demandado BANCO DE SANTANDER S.A contra la sentencia dictada en fecha diez de febrero de dos mil quince por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 223/2012, debemos CONFIRMARla indicada resolución. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.