Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 146/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00112/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

N10250

AGUIRRE, 3

Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02

MGA

N.I.G.42043 41 1 2014 0100422

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000325 /2014

Recurrente: Marí Jose , Bárbara

Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON, ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO

Abogado: BELEN GUISANDE SANCHO, CARMEN PILAR GASSOL QUILEZ

Recurrido: GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ,

Abogado: LETRADO COMUNIDAD,

SENTENCIA CIVIL Nº 112/2016

Tribunal

Magistrados/as:

D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)

Dª Blanca Isabel Subiñas Castro

D. Rafael Fernández Martínez (Sup)

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En Soria, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 325/14 contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera Instancia de DIRECCION000 , siendo partes:

Como apelante y demandante Marí Jose , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por la Letrado Sra. Guisande Sancho.

Como apelante y demandado Bárbara representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y asistido por el Letrado Sra. Gassol Quilez.

Como apelado demandado GERENCIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, asistida por el Letrado de la Comunidad.

Como apelado demandado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Marí Jose representada por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Escribano Ayllón y asistida por la Letrada Dª Belén Guisande Sancho, contra Dª Bárbara representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Lavilla Campo y asistida por la Letrada Dª Carmen Gassol Quilez. Interviene el Ministerio Fiscal en defensa del interés del menor y la Gerencia Territorial de Servicios Sociales representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León Dª Mª Cristina Antón Fernández, acuerdo:

1.- La privación de la patria potestad de Dª Bárbara respecto de la menor Paulina , sin perjuicio de proceder a instar su rehabilitación si desaparecen las circunstancias que motivaron la privatización.

2.- Ratificar la medida cautelar de atribución de la guarda y custodia de la menor a favor de los Servicios de Protección a la Infancia, a excepción de la medida de prohibición de aproximación y comunicación de la abuela y madre hacia la menor, pero sin que proceda acordar un régimen de visitas a favor de la madre Dª Bárbara , ni de la abuela Dª Marí Jose .

3.- No procede hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas.

SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 146/16 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Sanchez Siscart.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 que acuerda la privación de la patria potestad de doña Bárbara respecto de su hija Paulina y que ratifica la medida cautelar de atribución de la guarda y custodia de la menor a favor de los Servicios de Protección de la Infancia, sin que proceda acordar un régimen de visitas a favor de la madre o de la abuela, dejando sin efecto la medida de prohibición de aproximación y comunicación de la abuela y la madre hacia la menor que había sido acordada previamente.

Frente a dicha resolución doña Marí Jose , abuela de la menor, interpone recurso de apelación en el que impugna únicamente el pronunciamiento por el que se atribuye la guarda y custodia a los servicios de protección a la infancia, pues considera que resulta perjudicial para los intereses de la menor, exponiendo que durante los seis años de edad de la menor ésta ha permanecido a su cuidado, sin intervención administrativa, entendiendo que la decisión adoptada, privándole de la guarda y custodia, resulta desproporcionada y perjudicial para la menor dado los vínculos afectivos que mantiene. De forma alternativa considera que debe establecerse un régimen de visitas y comunicación concreto entre la abuela y la nieta con las medidas de supervisión que se consideren convenientes.

En el recurso de apelación interpuesto por Bárbara se impugna la privación de la patria potestad así como el no establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, entendiendo que no hay un abandono ni dejadez absoluta sino que la madre, con sus limitaciones psicosociales, ha mantenido siempre relación con su hija, existiendo otras medidas menos rigurosas, pues cabe atribuir el ejercicio de la patria potestad a los Servicios Sociales pero sin privar a la madre de ésta. En cuanto a la supresión del régimen de visitas considera que puede resultar traumático y perjudicial para la menor, debiendo establecerse un régimen de visitas reguladas y supervisadas garantizando el bienestar de la menor y comprobando si es una relación querida por la menor y que en caso de que resulte beneficioso pueda irse ampliando en función de su resultado.

Por su parte la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León así como el Ministerio Fiscal se oponen a ambos recursos de apelación y solicitan la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

Por último, la representación de Marí Jose y la representación de Bárbara impugnan respectivamente los recursos de apelación interpuestos por la contraparte.

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los recursos de apelación que han sido interpuestos por la abuela y la madre de la menor Paulina frente a la sentencia que acuerda la privación de la patria potestad respecto de la madre, así como ratificar la medida cautelar de atribución de la guardia y custodia de la menor a favor de los Servicios de Protección a la Infancia, rechazando la posibilidad de visitas a favor de la madre o de la abuela, debemos examinar de oficio si concurre o no una situación de litis consorcio pasivo necesario respecto al padre de la menor.

Así un repaso de las actuaciones pone de manifiesto que en fecha 14 de diciembre de 2015 se dictó providencia en la que se apreció de oficio la falta del debido litis consorcio pasivo necesario, tras haber tenido conocimiento ese Juzgado, a su vez encargado del Registro Civil, del reconocimiento de la menor Paulina por parte de su padre, Jose Enrique , con expreso consentimiento de la madre, titulares ambos de la patria potestad que constituía el objeto del presente procedimiento, considerando dicho proveído que, al tratarse de un hecho nuevo, el resultado del pleito podía afectar al nuevo titular, acordando la suspensión del curso de las actuaciones para emplazar al nuevo demandado a fin de que contestase la demanda en legal forma en el plazo de 20 días, a fin de constituir correctamente la relación jurídico procesal.

Tras su emplazamiento, la representación del padre Jose Enrique , y de los abuelos de la menor Adriano y Paloma , presentó escrito de oposición a la demanda, solicitando que en su día se dictase sentencia por la que se acuerde la privación a la demandada de la patria potestad y demás derechos inherentes respecto de la hija menor Paulina , se le reconozca a él como poseedor de la patria potestad en exclusiva, y se le otorgue la guarda y custodia para ejercerla conjuntamente con sus padres Adriano y Paloma , por pertenecer al mismo núcleo familiar.

No obstante lo anterior, el mismo Juzgado dictó providencia de fecha 27 de enero de 2016 en la que, vistos los términos del escrito de oposición presentado, se entendió que lo solicitado en el suplico debía ser objeto de un procedimiento diferente, no estimándose pertinente admitir su personación por razones de economía procesal, siendo suficiente la personación de la parte actora a efecto de decidir sobre el objeto del presente procedimiento, ya que la sentencia que en su día se dicte no les afectaría ni les causaría perjuicio o indefensión por la privación de la patria potestad que se estaba dirigiendo contra uno solo de los titulares de la patria potestad, indicando que las alegaciones que había formulado dicha parte correspondía a los cauces de otro procedimiento distinto del presente.

Expuesto lo anterior, entendemos que en la sentencia de instancia se ha resuelto sobre la privación de la patria potestad de la progenitora y sobre la guardia y custodia de la menor, sin dar audiencia al padre, cuando es evidente que dicha resolución afecta a quien se le reconoce como cotitular de la patria potestad, como hecho nuevo concurrente tras el reconocimiento de la menor con consentimiento de la madre.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.006 'La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario aparece por primera vez en la jurisprudencia en la sentencia de 27 de junio de 1944 , como un mecanismo técnico relativo a la intervención o no en el proceso de aquellas personas interesadas en la relación jurídico-material que se discute, porque el litisconsorcio existirá siempre que por la naturaleza de la relación, los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual. La sentencia de 8 de marzo de 2006 recoge la doctrina anterior y afirma que «la figura de creación jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, a impedir la posibilidad de sentencias contradictorias. Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio»'.

Por otra parte, es pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, así sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.006 , con cita de las de de 9 de julio de 2.004 y 22 de noviembre de 2.005 , entre otras muchas, señalando esta última que: 'La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1986, de 12 de junio ) que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( Sentencias de esta Sala de 4 de julio de 1994 , de 22 de julio de 1995 , de 5 de noviembre de 1996 , en una línea que, como vamos a ver, sigue plenamente vigente)'.

Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil ha regulado expresamente esta institución, delimitando su contenido de modo que sólo será apreciable «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» y no se demande a todos ellos ( artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de noviembre de 2005 : 'Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse pueda llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art. 1139 LEC ). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato - respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad'.

TERCERO.-La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado conduce necesariamente a la apreciación, de oficio, de la defectuosa integración de la relación jurídico procesal, pues no cabe resolver sobre la privación de la patria potestad de un progenitor sin audiencia del otro, cotitular de la misma, y por otro lado, no es posible resolver sobre la guarda y custodia de la menor sin dar cabida en el procedimiento a quien legalmente -salvo concurrencia de circunstancias excepcionales- le correspondería el deber de guarda y custodia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 154 CC .

Por todo ello, procede declarar la nulidad de las actuaciones y reponerlas al estado anterior a la providencia de fecha 27 de enero de 2016, que se deja sin efecto, a fin de integrar como parte procesal al padre demandado, quien, junto con los abuelos de la menor, presentó escrito de oposición a la demanda pretendiendo se les otorgue a ellos la guarda y custodia.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:Declarar la nulidadde las actuaciones, ordenando su reposición al estado procesal inmediatamente anterior a la providencia de fecha 27 de enero de 2016, que se deja sin efecto, a fin de integrar como parte procesal al padre y abuelos paternos de la menor como demandados, sin realizar imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase a la parte el depósito constituido en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.