Sentencia Civil Nº 112/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 213/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000213/2015

NIG: 3802631120060003769

Resolución:Sentencia 000112/2016

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000274/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Inocencio Yurena Farrais Martin Maria De Los Angeles Martin Felipe

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Felisa Maria Del Carmen Sacramento Hernandez Maria Del Pilar De La Fuente Arencibia

SENTENCIA

Rollo nº 213/2015

Autos nº 274/2012

Jdo. 1ª Inst. Nº 4 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 274/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Orotava , promovidos por D. Inocencio , representado por la Procuradora Dª Ángeles Martín Felipe , y asistido por la Letrada Dª Yurena Farrais Martín , contra Dª Felisa , representada por la Procuradora Dª Pilar de la Fuente Arencibia, y asistida por la Letrada Dª Carmen Sacramento Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Javier Arribas Altarriba, dictó sentencia el 19 de enero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal interpuesta por parte de don Inocencio frente a doña Felisa , declaro que se mantengan las medidas definitivas anteriormente acordadas con la siguiente modificación:

-- la reducción de la pensión de alimentos a cargo de don Inocencio , a favor de sus dos hijos menores, fijando la misma en la cantidad mensual de €135, pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la parte demandada doña Felisa y actualizable anualmente conforme el IPC.

DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por parte de doña Felisa frente a don Inocencio .

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de febrero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas interesada por el demandante acordando minorar a 135 euros la cantidad establecida en concepto de pensión alimenticia se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que, alegándose no haberse valorado la totalidad de las pruebas practicadas ni haberse realizado todas las propuestas interesa se desestime la demanda en cuanto a la modificación de la pensión, y , además se estime su pretensión de reducirse el régimen de visitas.-

Por la parte demandante se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 5 de junio de 2007 que aprobó el Convenio Regulador aportado en el cual entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se establecía un régimen de visitas a favor del padre, más amplio en cuanto al hijo de mayor edad, y una pensión alimenticia de 180 euros.-

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Siguiendo el orden del recurso debe comenzarse por las alegaciones referidas a las pruebas practicadas debiéndose al efecto hacer dos precisiones, a saber, que en cuanto a las que propusiere en la instancia no practicadas o no admitidas ya fueron objeto al amparo del art. 460 de la LEC de petición en esta segunda instancia y rechazadas por Auto de la Sala de fecha 27 de mayo de 2015; en segundo lugar, que la valoración probatorio será objeto de la oportuna revisión en esta alzada por cuanto , en definitiva, lo que se invoca es un error en su valoración.-

Sentado lo anterior, la primera de las impugnaciones se centra en la cuantía de 135 euros mensuales establecida en sentencia en concepto de pensión alimenticia y que el recurrente entiende absolutamente insuficiente para atender a los menores.- Y de la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal no comparte las conclusiones de la instancia.- Partiendo de las conclusiones afirmadas en la resolución recurrida y no cuestionadas en esta alzada, esto es, que a la fecha de la sentencia de divorcio el apelado presentaba unos ingresos aproximados de 7.400 euros anuales y que a la del presente procedimiento se han reducido a 5.100 euros ciertamente existe una minoración, aún parcial de sus ingresos.- Pero tratándose de pensiones alimenticias a menores de edad debe recordarse, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.-

En el caso de autos son dos los menores de edad, de 16 y 10 años en la actualidad, como nacido en NUM000 de 1999 y NUM001 de 2005; y aunque no existan ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de sus edades, la cantidad establecida en la instancia es absolutamente insuficiente para atender económicamente sus necesidades más vitales, para cubrir ese 'minimo vital ' que esta Sección suele fijar para supuestos similares en 240 euros.- Ya la cuantía señalada en la primera de las resoluciones era muy reducida, incluso por debajo del límite expresado, por lo que no es posible minorarla aún más sin dejar desprotegido económicamente a los menores, por lo que procede estimar este primer motivo de recurso dejando sin efecto la modificación de la pensión.-

CUARTO.- El siguiente y último motivo de recurso hace referencia al régimen de visitas en el sentido que se interesa su restricción como se articuló en la demanda reconvencional, esto es, al varón que se deje a su libra arbitrio y, subsidiariamente, se lleven a cabo en Punto de Encuentro, y en cuanto a la menor se realicen en Punto de Encuentro.- Estas pretensiones fueron rechazadas en la instancia por no acreditarse ninguna alteración sustancial de circunstancias.-

Solamente el interés de los menores es el que debe salvaguardar el Tribunal, no los intereses de los progenitores.- En palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'

QUINTO.- Aplicando la doctrina expuesta lo primero que este Tribunal entiende necesario resaltar es que no se comparten las apreciaciones del juez de instancia cuando afirma que no se ha producido una alteración de circunstancias, pues baste observar que la primera de las sentencias es del 2007, esto es, cuando los menores tenían 8 y 2 años de edad, para constatar que a fecha actual, con 16 y 10 años de edad, sí pude existir esa alteración porque el largo tiempo transcurrido implica una evolución de los menores que puede conllevar que las visitas que se consideraban correctas y adecuadas en el 2007 no lo sean a la fecha presente para el interés de los menores, extremos que, además, deben calificarse de absolutamente impredecibles pues dependen, lógicamente, de la evolución de estas visitas y su normal desarrollo en las relaciones con el progenitor no custodio.-

Hecha esta precisión, y comenzando por el menor Ceferino , del informe pericial que obra a los folios 169 y siguientes de las actuaciones debe extraerse la frontal oposición del menor a relacionarse con su padre, la cual se pone también de manifiesto en el informe psicológico emitido por la psicóloga del Servicio Insular de Atención Integral e Intervención Especializada en Violencia de Género del gobierno de Canarias donde además se resalta que las visitas podrían suponer para el menor un riesgo considerable de retraumatización y un obstáculo para su desarrollo personal (folios 141 y siguientes).- No puede olvidarse que el próximo NUM000 el menor cumple 17 años, por lo que incluso su mayoría de edad está cercana.- No se trata que sea el mero capricho del menor el que determine las visitas, pero atendiendo a esa edad en unión de los informes no existentes, lo que no aparece conveniente es una imposición por resolución judicial de un régimen de vistas, siendo el progenitor y el menor los que deben conseguir un acercamiento hasta la deseable normalización de sus relaciones y relacionarse en la forma que libre y responsablemente deseen.- Por ello debe estimarse el recurso en el sentido interesado que las visitas con el menor se desarrollen en la forma que éste y el apelado libremente acuerden.-

Por lo que entiende a la menor Gregoria el recurso también debe estimarse; en este apartado resaltar que la misma padece de síndrome X frágil, con afectación de entendimiento y habla, y una discapacidad reconocida del 41%.- El informe pericial ninguna conclusión decisiva extrae pues no fue llevada por la apelante al reconocimiento por los peritos, pero sí obra a folios 147 y siguientes informe psicológico emitido por el mismo Servicio antes expresado donde se resalta que en la actualidad cuenta con una ambiente familiar estable, el de la parte apelante, que garantiza su seguridad y protección, y que sería recomendable que las visitas fueran de forma paulatina y mediante supervisión.- Por lo expuesto también se estima adecuado estimar el recurso de modo que las visitas vigentes se desarrollen en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de la menor, de forma que con la oportuna supervisión e informes que emitan los profesionales, pueda, en su caso, poder ir ampliándose paulatinamente de conseguir una normalización en su cumplimiento.-

En consecuencia, procede estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto en el sentido de desestimar íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuestas por la parte demandante y estimar íntegramente la demanda reconvencional que formuló la parte ahora apelante.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso íntegramente estimado.- En cuanto a las costas de la instancia tampoco procede hacer pronunciamiento dada la ínfdole de las cuestiones debatidas.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Felisa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; revocando la sentencia recurrida, en el sentido que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la parte ahora apelada, y estimando la demanda recovencional de la parte hoy recurrente, debemos acordar y acordamos modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de 5 de junio de 2007 en el sentido que el menor Ceferino podrá relacionarse con su padre en la forma que libremente acuerden ambos, y que las visitas de la menor Gregoria se desarrollarán en en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de la menor, manteniéndose las restantes medidas en aquella resolución acordadas, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni la instancia ni del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.