Sentencia CIVIL Nº 112/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 100/2017 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00112/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000100 /2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 357/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº100/17, entre partes, como apelante y demandadaAMERICAN MEDICAL SYSTEMS IBERICA, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Fernández Marchena, y como apelado y demandanteDON DON Pablo Jesús ,representado por la Procuradora Doña Patricia Gota Brey y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Cifuentes Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha tres de enero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gota Brey, en nombre y representación de don Pablo Jesús , frente a don Arturo y la mercantil AMS Ibérica, S.L. y:

- Condeno a Don Arturo a que indemnice al actor en la cantidad de 3.281 euros, más los intereses legales moratorios devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

- Condeno a la entidad AMS Ibérica, S.L. a que indemnice al actor en la cantidad de 12.049,65 euros, más los intereses legales moratorios devengados desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago. En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve a los demandados del resto de pedimentos contra ellos dirigidos en el escrito de demanda.

- Sin imposición de costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por American Medical Systems Ibérica, S.L. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Para mejor comprensión de lo que a continuación se dirá conviene la reseña de los siguientes antecedentes: Don Pablo Jesús padecía disfunción eréctil de cuatro años de evolución (primero, tratada en forma oral y, luego, mediante inyecciones intravenosas), cuando acude al Doctor Arturo , quien aprecia enfermedad de Peyronie dorsal e incurvación lateral izquierda, proponiendo implantación de prótesis de pene de tres componentes, lo que se hace mediante intervención quirúrgica el 23-09-2.013, sin incidencias, pero como fue que al activarla se observase mal funcionamiento, se le explanta y se implanta una prótesis (completa) nueva el 3-12-2.013, pero al retirar los puntos de esta segunda intervención el facultativo apreció luxación del cilindro o vástago derecho, por lo que el paciente ingresa de nuevo para su recolocación, que practica el 30-12-2.013.

La prótesis fue fabricada y suministrada por AMS (folio 79).

La primera prótesis, la explantada, fue remitida a este suministrador para su inspección (folio 170), concluyendo de su examen que no se apreciaba fuga de los cilindros o vástagos pero sí la presencia de agujeros en su tubo exterior practicados con un instrumento afilado (folio 142 vuelto).

No conforme con el resultado, tras la implantación de la segunda prótesis, Don Pablo Jesús acude a Don Ignacio , Urólogo, quien tras la práctica de ecografía (informada por Don Matías , Radiólogo, folio 101) aprecia que el vástago o cilindro izquierdo está bien colocado y adquiere dureza al poner en funcionamiento la bomba, no así el derecho, descolocado (folio 103). Posteriormente, dentro del proceso, el 27-10-2.016 se emite informe por Don Olegario , Urólogo, tras práctica de ecografía y examen de Don Pablo Jesús , que refiere que el reseravorio de la prótesis se encuentra mermado, con capacidad de sólo un 10%, mientras que la bomba y el resto de los elementos funcionan correctamente, pero que debido al mencionado déficit de líquido en el reservorio los cilindros no se llenan, careciendo de funcionalidad y, en definitiva, no produciéndose la erección del pene, que es el fin de la prótesis.

Asimismo afirma que el cilindro derecho se encuentra bien alojado y funcionaría correctamente de existir líquido bastante en el reservorio (folio 191); y sobre la causa de que el reservorio no tenga líquido o fluido bastante, afirma que puede ser fallo sobrevenido de la prótesis (pues cuando Don Pablo Jesús fue visto por el Doctor Don Ignacio se constató el funcionamiento del cilindro izquierdo, lo que en el momento de su exploración no es así) o por manipulación indebida por tercero, no existiendo otro medio para conocer con certeza la causa que la explantación de la prótesis y su examen (folio 191).

Esto así, Don Pablo Jesús accionó frente a Don Arturo y la mercantil AMS IBERIA (de quien adquirió la prótesis) imputando al primero no cumplir con su deber de haber informado debidamente a la parte de los riesgos y posibles complicaciones de la implantación de la prótesis; y al segundo, como proveedor de un producto que, a la postre, resultó defectuoso y no funciona, interesando su condena solidaria a satisfacer al actor la suma de 26.534,65 € (comprensiva del precio de adquisición de la prótesis, gastos médicos y daño moral) y sino, y subsidiariamente, la condena de Don Arturo a explantar la prótesis corriendo los gastos de la operación de su cuenta y a que indemnizase a la parte en 16.485 € y que AMS fuese condenada a reintegrarle la suma de 10.049,65 €.

La sentencia de la instancia no aprecia que el Doctor Arturo hubiese incurrido en actuación médica negligente alguna, pero sí en que faltó a su deber de informar adecuadamente al actor de los posibles riesgos, condenándole a satisfacer la suma de 3.281 €, mientras que respecto de la mercantil demandada constata que la prótesis no funciona y que eso determina su responsabilidad de acuerdo con los artículos 137 sgts. de LGDCU , R.D.L. 1/07, condenándola a satisfacer al actor la suma de 12.049,65 € (10.049,65 €) correspondientes al precio satisfecho para la adquisición de la prótesis y 2.000 € por daños morales, sin establecer solidaridad entre la condena de uno y otro demandados; y es la entidad mercantil demandada la que no se conforma.

Argumenta la recurrente, como primer motivo, que la resolución recurrida incurre en incongruencia extrapetita, porque siendo que la demanda contiene una petición principal de condena solidaria de ambos demandados a la suma de 26.534,65 € y una subsidiaria respecto de la parte por sólo de 10.049,65 €, a pesar de que la primera se rechaza, se le condena a satisfacer cantidad superior a la interesada como petición subsidiaria; en segundo lugar, aprecia errónea valoración de la prueba, según resultaría de que el examen de la primera prótesis (explantada) reveló que los vástagos tenían agujeros que atribuye a la manipulación por tercero y, por tanto, ajenos a la idoneidad del producto, sosteniendo que la falta de líquido constatada en la prótesis actualmente implantada debe atribuirse a igual factor y no a defecto de fabricación, desconociéndose, en definitiva y en todo caso, la razón de la pérdida de líquido, a más de que advierte de que el art. 141 de la L.G.D.C.U . establece una franquicia de 500 €.

SEGUNDO.-No incurre la recurrida en incongruencia, pues no da más de lo pedido; la petición de condena solidaria de los demandados al pago de la suma de 26.534,65 € tanto supone como que el actor entiende la conducta de ambos como concurrente en la producción del daño, cuya reparación interesa y su débito por el total ( art. 1144 CC ), solidaridad (impropia), que, en definitiva, no se reconoce y declara por la recurrida, pero que en nada altera la petición de suma frente a uno y otro demandados por el total.

Ciertamente, no se atisban (la demanda no lo explica) los presupuestos tenidos en cuenta para la petición subsidiaria pero, se repite, el rechazo de la concurrencia del nexo de solidaridad entre los condenados no altera la petición de condena principal por la suma de 26.534,65 € respecto de cada uno de ellos y como se condena al demandado por menos suma, pero con el debido respeto a las partidas indemnizatorias pretendidas de resarcimiento, no hay incongruencia.

En cuanto al segundo motivo relativo a la valoración de la prueba, huelga todo análisis sobre la causa por la que no funcionó la primera prótesis implantada; cabalmente, la atención debe centrarse en la prótesis (la segunda) de la que actualmente es portador el actor y al respecto no es controvertido por la parte recurrente que la prueba pericial practicada por Don Olegario reveló que no funciona porque el reservorio carece de fluido suficiente para llenar los cilindros, ni siquiera el izquierdo, respecto del que, antes de esa prueba, el Doctor Sr. Dimas constató que funcionaba correctamente haciendo la prótesis apta para su fin.

Ciertamente, no se conoce la razón por la que el reservorio ha perdido el fluido y sobre esto el recurrente deja entrever que puede deberse a indebida manipulación por el propio actor, recordando que en la anterior prótesis se apreció la existencia de agujeros cuya procedencia quirúrgica fue descartada por los peritos, pero esto no pasa de ser una mera hipótesis.

Interpretando los arts. 5 y 6 de la Ley 22/1.994, de 6 de julio, el T .S. declaró que, si bien al consumidor corresponde la prueba del defecto, el daño y el nexo causal (según del mismo modo exige ahora el art. 139 del TR del RDL 1/2.007 ), no alcanza la carga a acreditar la causa de la defectuosidad del bien, sino que basta que lo haga de la defectuosidad del bien ( STS 30-4-2.008 ).

Ahora bien, sosteniendo el actor en la demanda su condición de consumidor (que lo es frente al recurrente de quien adquirió la prótesis) no es éste el enfoque adecuado que debe darse al contradictorio conforme al TRLGDCU, porque su libro 3, titulado responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, regula la protección del consumidor desde la exigencia de la seguridad del producto y respecto de los daños y perjuicios que pudiera sufrir por ser el bien o servicio defectuoso, dejando al margen otros derechos del perjudicado a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de responsabilidad contractual fundada en la falta de conformidad del bien o servicio, que es lo que efectivamente sostiene en el caso el accionante y por lo que acciona frente a la recurrente (en la demanda se afirma la legitimación pasiva del recurrente porque la prótesis es 'absolutamente defectuosa, no funciona' folio 11), falta de conformidad cuyo régimen se ubica en el título IV del Libro II del mismo texto legal (artículo 114 y sgts) que, como principio general, declara que el vendedor está obligado a entregar al consumidor productos que sean conformes con el contrato, respondiendo frente a él de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del producto (art. 114 del T.R.), que habrá de manifestarse en el plazo de dos años, desde su entrega (art. 123 TR), entendiéndose que concurre falta de conformidad si el producto no responde al uso al que ordinariamente viene destinado (criterio funcional) o a la calidad y prestaciones habituales a unos de sus características y clase (criterio de calidad, ex. art. 116 nº 1, letras B y A).

En el caso, se da la singularidad de que es el 30-04-2.014, es decir, antes del trascurso de dos años del art. 123 del TR, cuando el Doctor Don Ignacio constata que el vástago o cilindro derecho no adquiere dureza al poner en funcionamiento la bomba, sin que pudiese explicar por que, disintiendo el Doctor Olegario de que estuviese descolocado y que funcionaría si el reservorio tuviese bastante fluido (folio 191), que es el defecto que actualmente presenta la prótesis y que determina su absoluta inidoneidad para su fin.

Ahora bien, ocurre que esa pérdida del fluido que inutiliza la prótesis (el Doctor Don Ignacio afirmó en juicio que cuando él examinó al paciente era útil para su fin porque el cilindro izquierdo recibía el fluido adquiriendo dureza) se conoce en octubre del año 2.016, es decir, transcurridos más de dos años desde su implantación (el 3-12-2.013) y que el art. 117 del TR declara la incompatibilidad de la acción sobre la conformidad del producto que asiste al consumidor con el ejercicio de acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, no obstante lo cual la doctrina, con buen criterio, sostiene una compatibilidad cronológica en el sentido de que en caso de inidoneidad del bien recibido le asisten al comprador los derechos derivados de todo negocio de compraventa pasado el plazo de los dos años del art. 123 del TR, entre ellos, claro está, el de resolución del contrato por incumplimiento ( art. 1124 CC ) y de indemnización de los perjuicios asociados a aquél.

En el caso es incontrovertible que la prótesis no funciona, es inidónea y no sirve al fin para el que se implantó.

Efectivamente, no se conoce la causa del por qué esto es así y ya se ha dicho que frente a la alternativa sobre la causa planteada por el Doctor Olegario , la defensa por el recurrente de la indebida manipulación por tercero no pasa de ser una mera hipótesis, cuanto más que en la documentación médica incorporada por el Doctor Olegario a su primer informe se describe como una de las posibles complicaciones asociadas a la implantación de la prótesis el fallo mecánico y que el más frecuente de este tipo es la fuga del suero del interior de la prótesis (folio 130 vuelto).

En suma, se desestima el recurso.

CUARTO.-La desestimación del recurso no ha de llevar a imponer a la recurrente las costas de la alzada por las razonables dudas de hecho que suscita la razón del estado actual de la prótesis en relación con el item histórico asociado a su implantación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por American Medical Systems Ibérica, S.L. contra la sentencia dictada en fecha tres de enero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Se hace saber a las partes que en caso de interponer recurso de casación o extraordinario por infracción procesal contra la resolución que se le notifica, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartados 1 , 2 , 3 y 6 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, e Instrucción 8/2009 del Secretario General de la Administración de Justicia,es necesario la constitución de un depósito, acreditado documentalmente, por las cuantías e identificados con los códigos siguientes:

04.- Extraordinario por infracción procesal.- 50 euros

06.- Casación.- 50 euros

Dicho depósito se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander, cuenta expediente3310000012010017, haciendo constar en el campo del documento 'concepto' que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto del recurso de que se trate.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA