Sentencia CIVIL Nº 112/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 760/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0111388

Recurso de Apelación 760/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1128/2014

APELANTE:MOMENTUM REAL ESTATE S.L.

PROCURADOR D. /Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO::D. /Dña. Bernardino y otros 4

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1128/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de MOMENTUM REAL ESTATE S.L. apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra D. Bernardino , Dña. María Rosa , Dña. Eloisa , D. Iván y D. Rafael apelados - demandantes, representados por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/02/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/02/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Rafael , don Iván , doña Eloisa , don Bernardino y doña María Rosa , representados por el procurador don Javier Álvarez Díez, contra Momentum Real Estate SL, representada por la procuradora doña Rocío Sampere Meneses;

Dos.- condeno a Momentum Real Estate SL al pago:

a favor de don Rafael , de SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (6.743,74);

a favor de don Iván y doña Eloisa , de SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (6.766,36);

y a favor de don Bernardino y doña María Rosa , de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (7.420,91);

así como al pago del interés legal sobre dichos principales desde la presentación de la demanda el día 21.7.2014, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

Tres.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En las presentes actuaciones, los propietarias de tres viviendas adquiridas de la cooperativa 'DÁRSENA BARLOVENTO S.COOP.MAD' (en adelante DÁRSENA), formularon demanda frente a la entidad MOMENTUM REAL STATE S.L. (en adelante MOMENTUM), gestora de dicha cooperativa y ejercitan acumuladamente, tres acciones por cobro de lo indebido, solicitando se les devuelva las siguientes cantidades: 6.743,74 €, por D. Rafael ; 6.766,36 €, por D. Iván y Dª Eloisa y 7.420,91 € por D. Bernardino y Dª María Rosa , que se corresponden con el 3% del precio de las respectivas viviendas). Sostienen que tales cantidades les fueron facturadas por MOMENTUM, en concepto de honorarios de comercialización, asesoramiento y gestiones realizadas por la Gestora, para sustituir a los anteriores socios, negando haber encargado a dicha entidad gestión alguna de intermediación, por cuanto contactaron directamente con los socios cedentes y la justificación que alega la demandada para dicha reclamación se encuentra en la autorización que el Consejo rector de la Cooperativa dio a la Gestora para facturar a los nuevos socios unos honorarios de gestión y comercialización, para poder resarcirse de sus honorarios, dado el retraso con el que venían percibiendo éstos.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Sustenta dicha oposición resumidamente, en que la Cooperativa DARSENA suscribió el 7 de diciembre de 2.010 dos contratos de prestación de servicios, uno con MOMENTUM y otro con DÁRSENA DDV, S.L., entre cuyos objetos no está incluida la labor de comercialización, de manera que si el socio saliente no puede llevar gestionar su sustitución y deciden hacerlo a través de la gestora, para ésta se devengan unos honorarios que es lo que aquí se facturó a los demandantes y éstos abonaron voluntariamente, por lo que entiende son debidos por haber sido los demandantes quienes se pusieron en contacto con MOMENTUM y con D. Arturo y, a quien ésta encargó hacerlas y quien les puso en contacto con la cooperativa, por lo que el contrato de mediación o corretaje se celebró, no concurriendo los requisitos exigidos para apreciar se haya producido cobro de lo indebido. Invocan también la doctrina de los actos propios.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Considera acreditado que ninguno de los demandantes contrató con la demandada prestación de servicio alguno de asesoramiento o comercialización, respecto de las incorporación a la Cooperativa y adquisición de las viviendas y estimó concurren los requisitos exigidos legamente para apreciar la existencia del cobro de lo indebido.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que articuló a través de cinco alegaciones, en las que partiendo de la exposición de lo que denomina cuestiones procesales y descripción de los fundamentos impugnados, alegó la existencia de una serie de imprecisiones y manifestaciones erróneas en que entiende incurre la sentencia de primera instancia, respecto a las siguientes cuestiones:

1.- Información recibida por los demandantes del anterior socio.

2.- contenido de los contratos de prestación de servicios concertados entre la Cooperativa y la aquí demandada.

3.- Acuerdo concertado entre MOMENTUM y D. Arturo

4.- Valoración de la prueba testifical de la persona que declaró en el juicio sin ser antiguo socio de la cooperativa, ni adjudicatario de una de las viviendas a que se refiere el procedimiento

Y todo ello bajo una invocación genérica de error en la valoración de la prueba, tanto por entender se vulnera el artículo 217 de la LEC , como al fundamentar el fallo de la sentencia en una presunción judicial sin respetar lo establecido en el artículo 386 de la misma LEC . Finalmente, entiende que debe desestimarse la demanda por no concurrir los requisitos exigidos para acción ejercitada de cobro de lo indebido.

Los demandantes se opusieron al recurso. Solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto entiende se realiza en ella una correcta valoración de la prueba, así como una interpretación y aplicación de la norma jurídica que no han quedado desvirtuadas en el recurso.

SEGUNDO.-Examinado lo actuado en primera instancia y vistas las alegaciones formuladas por ambas partes, compartimos la conclusión que de todo ello obtiene el Magistrado de Primera Instancia de estimar íntegramente la demanda, por lo que el recurso ha de ser desestimado, tal como analizaremos a continuación.

Discrepa la entidad apelante de la apreciación que se hace en el fundamento de derecho primero de la sentencia, sobre quien informó a los demandantes a cerca de la baja de los anteriores cooperativistas y de la posibilidad de adquirir la nueva vivienda, por haberse dado de baja los anteriores socios. Aparte de que dicho fundamento lo que hace es describir la pretensión de los demandantes, quién comunicara a los demandantes la posibilidad de incorporarse a la cooperativa, carece de la relevancia que pretende otorgarle la apelante, por cuanto lo realmente determinante a los efectos aquí interesados, es si entre los demandantes y la entidad demandada existió o no un contrato de mediación o corretaje, por cuanto la demandada sostiene que los honorarios facturados lo fueron por esos servicios, que afirma son ajenos a los que como gestora de la Cooperativa tenía concertados con ésta.

El planteamiento de la demandada no puede acogerse. En la contestación de la demanda, aunque al fundamentar jurídicamente su oposición sostiene que existió un contrato de mediación y arbitraje, en realidad el título en el que sustenta el cobro de los honorarios no es tanto la existencia de un vínculo contractual con los demandantes, como en una serie de contratos y acuerdos en los que no fueron parte los demandantes.

Entre éstos, señala en primer lugar el de prestación de servicios de fecha 7 de diciembre de 2.010 concertado entre la COOPERATIVA y la demandada como experta en gestión de proyectos de cooperativa. En éste contrato, contrariamente a lo que sostiene la entidad apelante, sí han de considerarse incluidos los trabajos o gestiones que ella afirma haber realizado para la incorporación de los demandantes a la cooperativa, pues dentro de lo que se describe como su objeto se encuentra el de 'Asesoramiento jurídico ordinario durante todo el proceso, incluyendo redacción y supervisión de todos los contratos a suscribir por la Cooperativa, preparación de documentación necesaria para cada asamblea General y el control jurídico del cumplimiento de todas las normas establecidas para el funcionamiento de las Cooperativas'. Como manifestó el testigo Sr. Arturo , que admitió ser colaborador de la Gestora, así como también dueño de la entidad DÁRSENA DDV, S.L. en cuyo nombre suscribió un contrato también el 7 de diciembre de 2.010, con la Cooperativa y haber sido en algún momento director de la Cooperativa, estando dirigidas las actuaciones por las que se reclamaban honorarios, a la captación de socios para la cooperativa, dicha labor de es una de las finalidades principales de la gestora de una cooperativa y las concretas actividades que afirma haber realizado la gestora directamente o a través de su colaborador, no pueden desvincularse de su labor como gestora de una cooperativa de viviendas, en cuanto comunicar la baja de socios de la Cooperativa al público en general e informar de la disponibilidad de viviendas en dicho régimen a quien pudiera interesar información al respecto, ha de considerarse una labor propia e incluida en las obligaciones de gestión de los asuntos propios de la cooperativa, no de intermediación, pues como señala la parte apelada, no nos encontramos ante un supuesto de compraventa de viviendas en el mercado libre, sino ante un sistema de autopromoción en régimen de cooperativa y la actuación de quien tiene asumida la gestión de la cooperativa debe ser incompatible con la que asume el mediador en un contrato de corretaje, que como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2.007 , se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ).

La celebración, en la misma fecha en que se suscribió el contrato de prestación de servicios entre la Cooperativa y MOMENTUM, de otro contrato de prestación de servicios celebrado entre la Cooperativa, cuyo presidente era D. Arturo y la mercantil DARSENA DDV, S.L. representada por el mismo D. Arturo y la existencia de un acuerdo verbal entre la Gestora y el D. Arturo , por el que éste remitía a la Gestora a quien se interesara en la adquisición de la condición de socio, confirma que las actuaciones realizadas por MOMENTUM y por D. Arturo , se hacían en nombre y dentro de los servicios concertados con la cooperativa, no por encargo de los demandantes, pues como manifestó D. Arturo , la existencia de dos formas para gestionar la sustitución del socio dado de baja, bien por el que cesa o por la gestora, se establecían por el propio interés de la cooperativa y velar por éste es obligación de la gestora.

Del hecho de que algunos de los demandantes se dirigiesen a la Gestora de la Cooperativa o a la entidad colaboradora de ésta, solicitando información sobre la existencia de viviendas o precio de las mismas, no puede deducirse la existencia de un contrato de corretaje o intermediación.

Por lo que se refiere a la autorización que el Consejo Rector efectuó a la Gestora para facturar directamente a las nuevas incorporaciones, unos honorarios de gestión y comercialización, ni pueden vincular a éstos nuevos socios, ni de ello se puede concluir que los servicios realizados para dicha incorporación puedan ser calificados de intermediación o corretaje, por cuanto dicha autorización lo que reflejaba era un acuerdo, del que eran ajenos los demandantes, sobre la forma en que la Gestora podía hacer efectivos los servicios propios de su gestión, ante el retraso con el que los venía cobrando, pero ello no cambia la naturaleza de los servicios que prestaba la Gestora, ni de ello puede surgir una nueva obligación, o trasladar la que tenía la Cooperativa con su Gestora, para los nuevos socios, a menos que éstos la asumieran expresamente.

A la luz de lo indicado, no se aprecia que la sentencia incurra en los errores de valoración de prueba que la atribuye la apelante, por cuanto la valoración que de todo ello hace la apelante es descontextualizando unas expresiones de otras, mientras que de una valoración conjunta de lo reflejado en los correos electrónicos y manifestaciones de los demandantes, lo que se pone de manifiesto es que, cuando alguno de los demandantes se dirigieron a la Gestora o al Sr. Arturo , no lo hicieron para que intermediara entre ellos y la cooperativa, sino para que se les informara de la forma de adquirir la condición de socio y era partiendo de esa premisa para lo que se les exigía el pago de unos gastos de comercialización, no como contraprestación a unos trabajos realizados como entidad ajena a la cooperativa.

En consecuencia, compartimos la conclusión que obtiene la sentencia de primera instancia de no haber quedado acreditado la existencia de contrato de asesoramiento o de intermediación alguno entre los demandantes y la demandada, por cuanto es ésa la condición que se obtiene de la prueba practicada en primera instancia.

TERCERO.-No siendo debidas las cantidades efectivamente abonadas por los demandantes, como consecuencia de los servicios de comercialización que afirma haber realizado la demandada, ante la conclusión que obtiene el Magistrado de Primera instancia de haberse producido un pago indebido por los demandantes y como consecuencia de ello admitir la demanda, sostiene la entidad demandada que tales pagos tienen su justificación y son debidos, en cuanto los demandantes fueron informados de que debían abonarlos y lo hicieron voluntariamente, por lo que no pueden ahora ir en contra de sus actos.

En cuanto a la información suministrada por la entidad demandada, la prueba de haberse suministrado y que la misma era adecuada y suficiente para con base a ella entender que los demandantes asumieron libremente la obligación de abonar unos gastos extra de comercialización o intermediación, corresponde aportarla a la entidad demandada, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión y vistas las circunstancias concurrentes, tanto de las personas intervinientes como del objeto o materia por el que mantuvieron relaciones jurídicas y a la vista de la prueba aportada, no puede considerarse acreditado que la demandada informara de forma adecuada a los demandantes de que, en el caso de que se incorporaran a la cooperativa, debían abonarles a ella, como entidad gestora y distinta de la cooperativa, unos gastos, en concepto de comercialización o intermediación, adicionales a los derivados de la adquisición de la condición de socios.

Por otro lado, alegando la demandada también que su reclamación estaría ampara en la autorización del Consejo Rector de la Cooperativa, al que antes nos hemos referido, no consta que se informara previamente a los demandantes de dicho acuerdo, del que ellos eran ajenos y por el que pretendían repercutirles unos gastos con independencia de que fuera la Gestora quien buscara al nuevo socio o lo consiguiera directamente el saliente. De las manifestaciones de alguno de los demandantes y comunicaciones remitidas, con base en las que sostiene la demandada haber facilitado esa información, tampoco entendemos se haya logrado esa prueba, pues el Sr. Arturo admitió no haber informado sobre comercialización a uno de los demandantes y como también se ha señalado antes, la indicación, más que información, que se hacía de que debían abonar determinadas cantidades, lo era como requisito para poder acceder a la condición de socio y adquirente de las viviendas, lo que no coincide exactamente con que debía abonar unos honorarios a la entidad gestora por realizar labores de intermediación, adicionales al importe a abonar por adquirir dicha condición.

En consecuencia, no se ha acreditado que exista contrato que justifique la exigencia a los demandantes del pago de las cantidades facturadas y la información facilitada por la Gestora de la Cooperativa, tampoco permite concluir que los demandantes cuando las abonaron, conocieran los conceptos por los que se les facturaba y las consecuencias que para poder adquirir la condición de cooperativista y la vivienda, les suponía no abonarlas. En este sentido, la propuesta que ante las reclamaciones de los demandantes, se hicieron por los órganos de la cooperativa, de que para devolver las cantidades abonadas debían abandonar la condición de socio y se buscarían unos nuevos, son reveladoras de que las cantidades reclamadas lo eran como requisito para ser cooperativista y adquirir la vivienda y no como contraprestación a unos servicios de intermediación

CUARTO.-Las alegaciones que se formulan en el motivo tercero del recurso, referidas a la aplicación del principio sobre carga de la prueba y sobre el que el fallo de la sentencia se sustente en una presunción judicial que se aplica incorrectamente también deben desestimarse.

Por lo que se refiere a la existencia de la obligación de abonar los servicios de intermediación, es la demandada quien debe acreditar la relación jurídica en que sustenta la misma y como venimos indicando dicha prueba no se ha logrado, por lo que no existiendo duda al respecto, no cabe hablar de vulneración del artículo 217 de la LEC ., como tampoco puede entenderse infringido dicho precepto, al analizar y valorar la efectiva realización de los servicios por los que se facturó, por cuanto si bien se ha acreditado que la Gestora realizó determinadas gestiones o actuaciones, de las realizadas no surge derecho alguno a su favor, adicional al que como gestora de la Cooperativa le correspondía, para poder repercutir los gastos realizados por ello a los demandantes.

En cuanto a la existencia del error en que pudieron incurrir los demandantes al abonar tales cantidades; es cierto que la prueba del mismo les corresponde a ellos suministrarla, pero para ello no puede desconocerse que la información que se les facilitó no era adecuada y suficiente para que considerar que, en el momento de pagar las cantidades correspondientes a la adquisición de socio y adjudicación de una vivienda, eran conscientes de estar abonando también unas cantidades por unos concretos servicios de intermediación, lo que ha de considerarse suficiente para hacerles incurrir en el error de entender que las cantidades abonadas lo eran como requisito para poder acceder a la condición de cooperativista, no como contraprestación a un servicio de intermediación adicional.

La decisión final de desestimar la demanda no se sustenta exclusivamente en el hecho de que los cinco demandantes contactaran con el respectivo socio anterior y sin intervención de la demandada, por lo que la decisión adoptada no se basa en una presunción, sino que dicha conclusión se obtiene tras una valoración conjunta de toda la prueba, pues junto al hecho de que en una de las tres viviendas el anterior socio, o pareja de quien formalmente ostentara dicha condición, manifestara no haber tenido intervención alguna la demandada, en los otros supuestos en los que sí consta haber realizado ésta gestiones, las efectivamente llevadas a cabo no le concedían el derecho a cobrar las cantidades percibidas, que es la razón por la que en definitiva se desestima la demanda, tanto en primera instancia como en esta segunda instancia.

QUINTO.-Lo indicado conlleva la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, con base a lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC .

Habiéndose constituido el depósito para recurrir ante el Juzgado de Primera instancia, exigido en la disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del mismo, debiéndose dar al mismo el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'MOMENTUM REAL STATE S.L.', contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Madrid , en los autos de procedimiento ordinario nº 1.128/2.014, la cualSE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.