Sentencia CIVIL Nº 112/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 779/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00112/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

JMG

N.I.G.30030 37 1 2016 0000530

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JUMILLA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294 /2015

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 112/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dña. Mª Pilar Alonso Saura

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 27 de febrero de 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de 294/15 - Rollo nº 779/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla , entre las partes: como actor D. Felicisimo y Dª Vicenta , representado por el/la Procurador/a Sra. Muñoz Monreal y dirigido por el Letrado Sr. Pozo Álvarez, y como demandado Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a Sr. Azorín García y dirigido por el Letrado Sr. Sánchez Jimeno. En esta alzada actúan como apelante D. Felicisimo y Dª Vicenta y como apelado Banco de Santander SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción mayoritaria del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla en los referidos autos de 294/15, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Debo acordar y acuerdo desestimar la demanda formulada por D. Felicisimo y Dª Vicenta representados por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal y asistidos por el Letrado Sr. Pozo Álvarez contra Banco de Santander SA, representado por el Procurador Sr. Azorín García y asistido por el Letrado Sr. Sánchez Jimeno y en consecuencia absolver a la demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de costas a la parte actora'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Felicisimo y Dª Vicenta exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco de Santander SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 779/16, designándose como ponente al Ilmo. Sr. D. Andrés Pacheco Guevara, quedando para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de enero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:Celebrada la votación y fallo el día señalado, por la mayoría del tribunal no se aceptó la propuesta de sentencia presentada por el ponente, por lo que por providencia se acordó el nombramiento de un nuevo ponente para la redacción de la sentencia mayoritaria de este tribunal, recayendo dicha designación en el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa a través de esta resolución la decisión mayoritaria del tribunal, a la que se añade el voto particular formulado por el Ilmo. Sr. D. Andrés Pacheco Guevara, quien disiente de la decisión mayoritaria.

Cuarto: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia como consecuencia de la falta de acuerdo sobre la inicial ponencia.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima íntegramente la demanda formulada por el recurrente.

El recurso de apelación interpuesto se articula, sintéticamente, en torno a la consideración de la concurrencia de un error en la valoración de la prueba practicada por parte del juez de instancia, que se concreta en los siguientes extremos: a) error en relación al desconocimiento por los actores de los elementos esenciales del contrato; b) infracción de las reglas de la carga de la prueba en relación a la acreditación de la excusabilidad del consentimiento; c) la concurrencia de vicio de consentimiento que justifica la nulidad del contrato; d) la insuficiencia de la información facilitada por la entidad de crédito sobre el contenido esencial del contrato, en relación con la complejidad del producto y los riesgos que llevaba aparejados, así como a la información precontractual y la contractual facilitada y e) la condena en costas de la primera instancia al presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho.

Por su parte la entidad de crédito apelada se opuso al recurso de apelación y solicitó la desestimación del mismo y la íntegra confirmación de la resolución apelada. Niega que exista ningún tipo de error en la valoración de la prueba practicada, siendo correcta la conclusión alcanzada por el juez de instancia sobre el cumplimiento por el banco de sus deberes de información tanto en la fase precontractual como en la fase de formación del contrato, como con posterioridad a la contratación, así como la inexistencia de error en el consentimiento en atención a las circunstancias personales y la experiencia inversora de los actores, incluyendo la compra de acciones y el conocimiento del riesgo derivado de este tipo de inversiones.

Segundo:Características y jurisprudencia sobre el producto financiero denominado 'Valores Santander'.

La operación financiera que es objeto del presente procedimiento reúne una serie de características especiales que conviene poder de manifiesto, aunque sobre este aspecto no existe una real discusión entre las partes, pero que es preciso establecer para ponerlo en relación con la propia complejidad de este producto financiero. Tales características se pueden resumir, tal como se establece en la SAP Murcia (4ª) de 23 de junio de 2016 en los siguientes términos:

1) En el marco de la oferta pública de adquisición de la totalidad de las acciones ordinarias del banco ABN Amro, formulada por Banco Santander junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital para financiar la adquisición de esas acciones y se emitieron Valores Santander por valor nominal de 5.000 euros cada uno de ellos y por un importe total de 7.000.000.000 euros;

2) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE);

3) Si se adquiría ABN Amro, como así sucedió, los Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones, a su vez necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el reembolso en metálico. El canje de los Valores en obligaciones y la conversión de éstas en acciones se producirían simultáneamente. Para la conversión, la acción Santander se valorarían al 116% de su cotización cuando se emitieran las obligaciones convertibles (inicialmente fue de 16,04 € la acción, aunque por sucesivas ampliaciones de capital fue variando y a la fecha final fue de 12,96 €). El canje se produciría voluntariamente por el titular de los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y obligatoriamente el día 4 de octubre de 2012;

4) La retribución al titular de los Valores se fijaba en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y del Euribor más 2,75% a partir de esa fecha. Además, los valores estaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluidas las deudas subordinadas y las participaciones preferentes y la garantía del Banco de Santander S.A. estaba subordinada al resto de obligaciones del Banco, incluidas la deuda subordinada y participaciones preferentes del mismo y sus filiales.

Partiendo de estas características hay que destacar una alta conflictividad de este producto financiero que, además, ha dado lugar a una jurisprudencia menor contradictoria. Así, atendiendo a las sentencias reflejadas en el CENDOJ entre septiembre y diciembre de 2016, encontramos que han declarado nulo este producto las SSAP Zaragoza (5) de 2 de septiembre, Tarragona (1) de 13 de septiembre, Madrid (10) de 15 de septiembre, Girona (2) de 16 de septiembre, Madrid (11) de 19 de septiembre, Barcelona (1) de 23 de septiembre, Las Palmas (5) de 26 de septiembre y 5 de octubre, Valencia (9) de 26 de octubre, Madrid (10) de 27 de octubre, A Coruña (4) de 9 de noviembre, León (Pleno secciones civiles) de 16 de diciembre, Baleares (5) de 19 de diciembre, Ourense (1) de 20 de diciembre, Zaragoza (4) de 30 de diciembre y Madrid (20) de 30 de diciembre.

Por el contrario se ha declarado la validez de este producto financiero en las siguientes resoluciones, SSAP Barcelona (16) de 8 de septiembre, Madrid (9) de 22 de septiembre, Madrid (12) de 25 de octubre, Pontevedra (6) de 27 de octubre, Asturias (6) de 4 de noviembre, Madrid (18) de 28 de noviembre, Palencia (1) de 2 de diciembre, Guadalajara (1) de 5 de diciembre y Cádiz (8) de 15 de diciembre.

Aunque puede parecer una jurisprudencia contradictoria, no existe propiamente dicha tal contradicción sino que el distinto resultado deriva de la aplicación al caso concreto y en atención a la prueba practicada en cada procedimiento del nivel de información facilitado por la entidad de crédito al cliente así como el nivel de conocimientos y experiencia inversora de éste, pero partiendo siempre de la consideración del producto como complejo desde el punto de vista financiero y la necesidad y obligación del banco emisor de facilitar información al cliente para que éste conociese los riesgos derivados de su contratación.

En la Audiencia Provincial de Murcia se han dictado seis resoluciones sobre este producto, en concreto las SSAP de Murcia de la sección 1ª de 29 de diciembre de 2015 y de 15 de diciembre de 2014 , así como las dictadas por la sección 4ª de fecha 23 de junio de 2016 , 26 de noviembre de 2015 , 29 de octubre de 2015 y 13 de noviembre de 2014 , todas ellas estimatorias de la nulidad de este producto, salvo la de 29 de octubre de 2015 . Al igual que ocurre con las sentencias del resto de España no existe contradicción pues en la que no se declara la nulidad la ratio decidendi no es otra que la inexistencia de error en el caso concreto al entender debidamente facilitada la información por el banco a su cliente, quien además tenía una amplia experiencia y conocimientos financieros que justificaban la comprensión del producto.

Tercero: Alcance del deber de información en estos productos financieros: la STS de 17 de junio de 2016 .

Partiendo de la jurisprudencia anteriormente sostenida por parte de este tribunal, el punto central del alcance de esta resolución radica en determinar en qué condiciones debe de ser facilitada la información por parte de la entidad de crédito e igualmente en qué grado se facilitó en este concreto caso dicha información preceptiva por parte de la entidad de crédito a los ahora apelantes. Determinados estos extremos, si se considera que la información ha sido suficiente no habría motivo alguno para declarar la nulidad y procedería confirmar la sentencia apelada, pero sí no es suficiente en abstracto es cuando debe analizarse el grado de experiencia y conocimientos de los apelantes a los efectos de determinar la excusabilidad del error derivado de esta defectuosa información.

Este es uno de los puntos de discrepancia de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia. Reconociendo el amplio esfuerzo de motivación llevado a cabo por el juez a quo así como la calidad de la resolución apelada, la misma realiza un examen inverso, pues primero analiza la capacidad de los actores y su experiencia inversora en productos de riesgo para después analizar el grado de información facilitado por la entidad de crédito, en una valoración de la prueba que no comparte este tribunal de apelación.

En atención al alcance de la información a facilitar en productos financieros complejos debemos distinguir dos bloques normativos: la normativa pre-MiFID, y la normativa MiFID (Directiva 2004/39, Directiva 2006/73 y Reglamento 1287/2006), incorporada a nuestro ordenamiento mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero. Por lo que se refiere a la normativa pre-MiFID, aplicable a los Valores Santander, atendida la fecha en que se suscribieron, y como ya señalamos en la SAP Murcia (1ª) de 29 de diciembre de 2015 , estaba integrada por la Ley del Mercado de Valores, (cuyo art. 79 , incluía ya, en su redacción de 1998, deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes), y el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su artículo 5 señalaba que '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.' , destacando que '........, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro.'

A su vez , las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión en interpretación de la normativa legal aplicable a cada producto financiero, articulándose en una serie de principios que se resumen y sistematizan en la SAP Murcia (4ª) de 23 de junio de 2016 en los siguientes términos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia de error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3. La información, necesariamente, ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) y es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de ese deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

En consecuencia, el error invalidante del contrato ha de ser esencial y además excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre, por lo que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por el TS en las citadas sentencias.

En atención a este concreto producto financiero no existe todavía una jurisprudencia concreta emanada del Tribunal Supremo, pero sí debemos de partir de lo señalado en la reciente STS 411/2016, de 17 de junio , que examina un producto similar al presente como son los bonos convertibles en acciones emitidos por el Banco Popular. La equivalencia entre estos bonos y los denominados Valores Santander ya ha sido puesto de manifiesto por la jurisprudencia menor pudiéndose citar a tal efecto las citadas SSAP de Valencia (9ª) de 26 de octubre de 2016 y León (Pleno secciones civiles) de 16 de diciembre de 2016 .

Lo primero que se destaca de dicha resolución es que califica sin duda alguna a este tipo de productos financieros como productos de riesgo cuando señala que 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'

La segunda consecuencia que se extrae de dicha sentencia del alto tribunal no es otra que, siendo un producto de riesgo, la entidad de crédito debe de proceder a facilitar una información a sus clientes amplia y especialmente cuidadosa como se exige por la Ley del Mercado de Valores, al añadir que 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'. Además de ello vuelve a reiterar la aplicación a este tipo de productos financieros de la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión.

Con respecto al alcance de dicha información, la STS de 17 de junio de 2016 dedica un amplio fundamento de derecho séptimo, en el que concreta para este concreto producto financiero cual es el riesgo asociado al mismo según las características anteriormente expresadas: 'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'.

Finalmente, en atención a este concreto riesgo asociado a este producto financiero complejo, se fija por el Tribunal Supremo, con claridad, cuál es el nivel de información que debe ser facilitado por el banco al cliente: 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Cuarto: Examen de la información facilitada por parte de Banco de Santander a sus clientes al contratar Valores Santander.

Determinado, de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho anterior cuál es el nivel de información que debe ser suministrado en abstracto, procede examinar el nivel de información realmente facilitado por la entidad de crédito apelada a los recurrentes cuando contrataron el producto en el año 2007, lo que nos lleva a la necesidad del examen de la prueba documental y personal practicada en las actuaciones mediante el visionado de la grabación del acto del juicio celebrado en este proceso. Para ello hay que partir de la información que según la parte demandada le fue facilitada a los apelantes y que según la contestación de la demanda habría consistido en la entrega de diversa documentación a los clientes, la información verbal facilitada en la oficina antes de contratar así como el propio contenido de la orden de compra, a lo que se añade las diversas comunicaciones posteriores a la firma del contrato de suscripción de los Valores Santander y que se corresponde con los documentos 34 y 55 a 59 (ambos inclusive) de la contestación de la demanda. No obstante, conforme es constante la jurisprudencia a este respecto, sólo se procederá a valorar la información facilitada antes o durante la contratación del producto de Valores Santander por los apelantes pero no la posterior, pues es evidente que el error, de existir, se da al momento de contratar y no puede ser suplido por la información posterior pues el contrato firmado ya es vinculante para las partes.

4.1.-Información Verbal.-

Siguiendo el orden en el que fue facilitada dicha información, en primer lugar debe de tomarse en consideración la información verbal facilitada por el director de la oficina de Jumilla cuando se contrató el producto, atendiendo para ello a la testifical practicada en el acto del juicio en la persona del Sr. Virgilio , sin que los otros dos testigos deban ser valorados a estos efectos dado que ni el Sr. Ángel Daniel ni la Sra. Alicia participaron en la contratación y en todo caso su intervención, en cuanto actual director de la oficina de Jumilla el primero y gestora de banca privada de los actores la segunda, es siempre posterior por lo que su testimonio nada puede aportar a la concreta información que fue facilitada a los actores en septiembre de 2007 cuando se realizó la contratación del producto financiero cuya nulidad se pretende.

En relación a la citada testifical, lo primero que es preciso resaltar es que no puede pasarse por alto la prudencia con que ha de valorarse dicha prueba porque tal testigo ostenta dependencia laboral (era el director de la oficina donde se lleva a cabo la contratación y sigue siendo director ahora de la oficina de Cieza) con la entidad demandada que lo propone, siendo además el obligado a cumplir ese deber legal, por ende el responsable de su correcto cumplimiento en cuanto persona que contactó directamente con los actores. En segundo lugar dicho testimonio debe valorarse no de forma aislada sino conjuntamente con el resto de la actividad probatoria y además que la carga de la prueba del cumplimiento de la correcta información del producto financiero corresponde a la entidad de crédito, pues como señala la STS de 17 de junio de 2016 : ''Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.'.

Partiendo de las premisas anteriores hay que destacar que Don. Virgilio fue ampliamente interrogado durante su testifical sobre el alcance de la información facilitada por ambos letrados, debiéndose destacar a los efectos del cumplimiento de esta obligación legal de informar los siguientes extremos. Señaló que fue el cliente quien solicitó información sobre los Valores Santander y que se desplazó a su negocio para informarle; resaltó la información concreta facilitada como que la emisión se hacía para la compra del banco ABN Amor y el funcionamiento del producto con un interés del 7,50 % y que al final se convertían en acciones del Banco de Santander al precio prefijado en el año 2007; afirmó que realizaron diversas reuniones dando una explicación general en la primera reunión y fue ampliando los detalles conforme el cliente le iba preguntando en posteriores encuentros; reconoció que la única documentación entregada fue el tríptico informativo elaborado por el banco y aprobado por la CNMV, pues si bien afirma que entre el 6 y el 19 de septiembre de 2007 utilizó una documentación interna del banco no supo identificar la misma; que en dicha primera reunión del 6 de septiembre de 2007 se firmó el documento nº 2 de la demanda y 51 de la contestación, documento que no tenía más valor que una mera reserva de los valores; que en esta información previa desconocía en qué condiciones se iba a aprobar la emisión de estos valores por la CNMV; que sólo tenía validez jurídica la orden de compra firmada después del 19 de septiembre de 2007; que el producto era de riesgo medio ('amarillo' en la terminología del banco) dado que no suponía pérdida de capital para el cliente al sustituirse por acciones del Banco de Santander, por lo que hasta que no vendiese el cliente no sabría sí habían pérdidas o ganancias; que entiende que cumplió con sus obligaciones legales de información; que no utilizó ningún tipo de presentación; que no contaban con un escenario de cambio de las condiciones de las que informó antes de la aprobación por la CNMV; y finalmente reiteró a lo largo de su declaración que el cliente entendió el producto con las explicaciones facilitadas.

Es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que declara que el cumplimiento del deber de información no puede quedar acreditado por la simple declaración del empleado de la entidad financiera que debía de facilitar tal información. EL testimonio Don. Virgilio no es suficiente, por sí solo, para justificar el cumplimiento de la obligación legal de información en los términos que se ha examinado anteriormente y de acuerdo con la normativa en materia de mercado de valores vigente. Al contrario, de dicho testimonio se desprende que no se facilitó toda la información. Así, en primer lugar, de su declaración se deduce que la información fue facilitada principalmente en la primera reunión celebrada el día 6 de septiembre de 2007, y por ello con anterioridad a la aprobación por la CNMV de la emisión de los valores convertibles y del tríptico informativo, lo que ya de por sí implica dudas sobre el contenido real del alcance de una información que no se sabía, ni por la entidad de crédito ni por el director de la oficina, si sería o no aprobada, aparte de que se desconoce, porque ninguna prueba se ha practicado al respecto, si la CNMV modificó algunas de las condiciones de la emisión o del tríptico informativo, lo que es significativo de una defectuosa información. Lo que se dio en dicho momento, como bien señaló el propio Sr. Virgilio , fue una explicación general del producto y por ello sin la debida precisión, sometida a una probabilidad de cambios y que no entró a valorar los escenarios más perjudiciales para el cliente.

En segundo lugar porque de la explicación que se señaló en el acto del juicio que se dio al cliente y que se expresó al principio de su declaración testifical es muy claro que no tuvo la suficiente entidad para cumplir las previsiones legales, pues se limitó a hacer referencia a la necesidad de financiación para la compra del banco ABN Amor, el interés que se aplicaría al producto (7,50 % anual durante toda la vida del producto, según afirmó el testigo) y su transformación final en acciones del Banco de Santander a un precio prefijado en el año 2007. Son datos puramente iniciales que no profundizan en modo alguno en el riesgo que este producto lleva aparejado y que nada tiene que ver con la cotización de acciones, sino con la diferencia entre el valor fijado en el año 2007 (posteriormente reducido lo que prueba que el producto generaba importantes pérdidas para los clientes que se pretendieron corregir mediante la entrega de un número mayor de acciones) y el valor que la acción que necesariamente se adquiere tiene cinco años después, en 2012; incluso son datos erróneos al menos en relación al interés aplicable a lo largo de los cinco años de vida del producto. No es razonable afirmar que era un producto sin riesgo de capital para después añadir que hasta que no se vendieran las acciones no se sabía el riesgo de pérdida o de ganancias y tampoco consta que se explicase este concreto riesgo a los apelantes.

En tercer y último lugar, la propia ambigüedad del testigo en relación a la documentación no ya facilitada al cliente, reducida al tríptico después de su aprobación por la CNNV, sino ni siquiera con respecto a la exhibida cuando se le informó del mismo e incluso el expreso reconocimiento de la no utilización de presentaciones de ningún tipo ni del examen de los escenarios más perjudiciales, incide en la insuficiencia de la información verbal facilitada para una completa compresión del producto.

4.2.-Documentación entregada.

La entidad de crédito sostiene igualmente el cumplimiento de la obligación de información en atención a la documentación entregada a los clientes y que se concreta en la entrega del folleto explicativo aportado como documento nº 45 de la contestación de la demanda, el tríptico informativo aprobado por la CNMV que está incorporado a los autos como documento nº 2 de la demanda y 33 de la contestación, así como los documentos que fueron firmando los apelantes desde la inicial reserva a la orden de compra, documento nº 4 de la demanda y nº 2, 50 y 51 de la contestación, por lo que es procedente examinar el contenido de estos documentos a los efectos de poder considerar cumplida la obligación de información legalmente impuesta a la entidad de crédito.

Con carácter previo a dicho examen, y dado que es un aspecto que puede considerarse común a la mayor parte de estos documentos, es preciso recordar que la STS de 12 de enero de 2015 que valora, en materia de contratación de productos de inversión, las cláusulas estereotipadas denominadas de bondad, favor o complacencia en la entrega y lectura de información con conocimiento de los riesgos. La posición del alto Tribunal sobre esta clase de pacto predispuesto en que el cliente declara conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, o tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza, mostrada, entre otras, en sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , es la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.

En primer lugar se hace referencia a la información facilitada en el folleto correspondiente a la nota de valores relativa a la oferta pública de suscripción de valores Santander, aprobado e inscrito en la CNMV con fecha 19 de septiembre de 2007, tal como consta en el documento n º 45 acompañado a la contestación. No cabe duda alguna que este folleto contiene una amplia información, otra cosa diferente es su comprensibilidad para una persona sin conocimientos financieros, pero que en todo caso es un documento que no merece mayor examen dado que no consta que fuese entregado a los apelantes antes de la compra de los Valores Santander, dado que ni siquiera se hizo referencia al mismo por parte del Sr. Virgilio en su testifical ni le fue objeto de exhibición. Es cierto que se aporta como documento nº 3 de la demanda, pero ello no supone su efectiva entrega al cliente en el momento de contratar dado que está inscrito en los Registros Oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por ello es accesible públicamente.

En segundo lugar debemos examinar el tríptico informativo de esta emisión que consta aportado en las actuaciones como documento nº 33 de la contestación de la demanda, folios 707-708 de las actuaciones. Dicho tríptico se dice entregado por el Sr. Virgilio en su testimonio, sin que conste documento alguno específico de recepción del mismo. En todo caso el mismo constituye un resumen de los aspectos más trascedentes de la nota de valores a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. La lectura del mismo permite apreciar una evidente insuficiencia para la recta comprensión de los riesgos unidos a este producto. Es cierto que describen las características generales de este producto financiero en términos semejantes a los reseñados en esta sentencia y que en principio no parece especialmente complicada la comprensión del funcionamiento del producto. Ahora bien, lo que es claramente insuficiente es para la concreción de los riesgos asumidos por este producto y que, se recuerda, se fijan en la pérdida de parte del nominal invertido como consecuencia del menor valor de las acciones del Banco de Santander en el momento del canje obligatorio tras el transcurso del plazo de cinco años fijado en el contrato. De hecho basta examinar cualquier histórico de la evolución de las acciones del Santander al que se puede tener acceso por Internet para apreciar que el valor de las acciones en las que se convirtieron los valores a fecha 4 de octubre de 2012 era de 5,87 €, muy alejado del precio de conversión que consta en los ejemplos teóricos de rentabilidad que se contienen en el citado tríptico y que oscilan entre un valor de 16,50 €, si se canjeaba con fecha 19 de octubre de 2012 y 11,50 € si se canjeaban voluntariamente el 19 de octubre de 2008. Ciertamente fijan un escenario positivo y otro negativo, pero también es indudable que tanto los beneficios como las pérdidas en relación al precio inicialmente fijado son asumibles y no supone una pérdida excesiva del capital invertido. No existe ningún otro ejemplo sobre el funcionamiento o riesgos de producto, ni tampoco consta información sobre el procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión. Por tanto el tríptico es insuficiente para entender cumplida la obligación de información.

Por último debemos acudir a valorar los documentos expresamente firmados por los apelantes y que se concretan en los documentos 50 y 51 de la contestación que se corresponden, respectivamente con una 'manifestación de interés valores convertibles' y una orden de valores, documentos que deben ser completados con la orden de compra aportada como documento nº 4 de la demanda y nº 2 de la contestación. Dejando a un lado la discusión sobre la fecha de compra efectiva, aspecto que carece de trascendencia a los efectos de este proceso por más que ambas partes hayan insistido reiteradamente sobre este aspecto, el análisis de estos documentos debe hacerse desde la perspectiva de la información precontractual o coetánea a la compra de los valores, y desde esta perspectiva, ninguno de estos documentos implica el cumplimiento de la obligación de información legalmente exigible a la entidad de crédito. Así el documento nº 50, que no está fechado, se limita a mostrar su interés por recibir información sobre las 'características detalladas de los valores subordinados convertibles en acciones', lo que implica que en el momento de su firma no se había facilitado información alguna a los apelantes. Otro tanto se puede decir del documento n º 51 de la contestación, este sí con fecha 6 de septiembre de 2007, pues el mismo no es un documento de compra (entre otras cosas porque mal podía venderse un producto que todavía no estaba autorizado por la CNMV), pudiéndose aceptar la condición de documento de reserva de valores Santander por un importe de 400.000 €; cualquiera que sea la calificación que se dé, lo cierto es que no consta en el mismo referencia alguna a la información facilitada. Por último en la orden de compra (documento nº 2 de la contestación), sin fechar, se limita a establecer una cláusula genérica y estereotipada sobre haber recibido y leído el tríptico antes de la firma, así como que conoce las características y riesgos del producto, habiendo realizado su propio análisis, precisiones a las que resulta directamente aplicable lo previsto en la STS 12 de enero de 2015 a la que se ha hecho referencia al inicio de este mismo apartado, sobre la invalidez de este tipo de cláusulas generales y predispuestas por la entidad de crédito y la ausencia de efectos para entender a través de las mismas cumplido el deber de información.

En definitiva, del análisis de la prueba practicada no puede desprenderse que la entidad de crédito demandada cumpliese con sus obligaciones de información lo que nos lleva a la necesidad de examinar el conocimiento y experiencia de los actores a los efectos de determinar si el error era o no excusable.

Quinto: Excusabilidad del error derivado de la defectuosa información.

Uno de los aspectos en los que más ha incidido la parte demandada en su contestación a la demanda y en su oposición al recurso de apelación es en la condición la experiencia de los actores en la inversión de productos de riesgo, aspecto sobre el que también incide ampliamente la sentencia apelada y que viene a constituir la 'ratio decidendi' de la desestimación de la acción ejercitada. En dicha resolución se describen, dentro del fundamento de derecho cuarto, los diversos productos financieros que habían adquirido antes de la contratación de Valores Santander los actores, remitiéndonos a dicho contenido que no ha sido impugnado y que además aparece claramente acreditado por los documentos 8 a 27 de la contestación de la demanda y en la que diferencia entre aquellos productos en los que no consta la fecha de adquisición y aquellos otros que se adquirieron antes de la suscripción de los bonos convertibles objeto de este proceso, llevando a cabo una adecuada delimitación de la experiencia, que siempre debe ser anterior a la fecha de suscripción de los Valores Santander, al igual que la información que debe ser entregada al cliente, en contra de la mezcla indiscriminada de productos que se lleva a cabo en la contestación.

Hay que aceptar que estamos en presencia, al menos en relación a D. Felicisimo , de una persona que era cliente de banca privada y que había contratado con anterioridad diversos productos de inversión, pero de esto no se puede inferir automáticamente que entendió debidamente qué eran los ' Valores Santander' y qué riesgo conllevaban. Ello nos lleva a la necesidad de analizar estos productos bajo los parámetros de delimitación señalados, esto es, aquellos productos de los que era titular antes de la contratación de los bonos convertibles. Y del examen de la documentación aportada a las actuaciones por la demandada se desprende que antes de la fecha de suscripción de los valores su experiencia inversora se reducía a diversos fondos de inversión del Banco de Santander así como la compra de acciones de diversas compañías.

En efecto, el seguro a plazo 4 x 4 (documento nº 4) se concertó en noviembre de 2008; el producto 'Divide y vencerás' (documento nº 5) fue contratado en septiembre de 2008; los planes de pensiones que se documentan como 8 a 10 son de septiembre de 2010; el producto de renta vitalicia con reembolso del 102 % (documento nº 11) es de marzo de 2009; la opción sobre divisas (documento nº 12) se contrató en febrero de 2008; las participaciones preferentes (documento nº 27) se firmaron con fecha 14 de diciembre de 2011 (folio 631 de las actuaciones) y no en el año 2006 como se indica en la contestación de la demanda; por último, dentro de los doce fondos de inversión hay dos de ellos contratados en 2009 (documento nº 21) y 2011 (documento nº 24). Por tanto, y como primera afirmación, hay que tomar en consideración el hecho indiscutible que la mayor parte de los productos de riesgo que contrató, según fueron calificados en su testifical tanto por el Sr. Virgilio como por la Sra. Alicia , lo fueron después de la fecha de suscripción de los Valores Santander objeto de este proceso.

Comenzando por el análisis de esta experiencia inversora que justificaría, según la entidad de crédito un perfil apropiado para la adquisición de este producto, por lo que se refiere a la titularidad de acciones de diversas empresas del IBEX 35, incluidas del propio Banco de Santander, lo primero que es preciso señalar es que en modo alguno es posible equiparar los Valores Santander con una simple compra de acciones, ni los riesgos derivados de ambos productos son los mismos. Toda persona que adquiere acciones sabe que tiene un riesgo de fluctuación al alza o a la baja del precio de la acción, pero igualmente es conocedora de que puede desprenderse de dicha acción mediante su venta en un mercado secundario en cualquier momento, por lo que el riesgo que se asume depende exclusivamente de la voluntad del inversor y no de circunstancias ajenas a su control. Por el contrario los Valores Santander presentaban una rentabilidad inicial alta que no se da en la compra de acciones y no podían ser canjeados por acciones nada más que en concretas fechas previamente fijadas, con una conversión obligatoria en acciones a un precio marcado previamente y que nada tenía que ver con las fluctuaciones del mercado, por lo que el riesgo depende de circunstancias ajenas al inversor y no es controlado por éste en modo alguno. El hecho de que el producto termine convirtiéndose en acciones no permite una equiparación entre ambos, como tan simple e interesadamente pretende la entidad de crédito. , pues las características y riesgos son absolutamente diferentes. De hecho una vez que se transforman en acciones es fácil apreciar que el valor de las mismas es sustancialmente inferior al de la inversión realizada.

Con relación a los fondos de inversión tampoco es posible equiparar los mismos a este producto a los efectos de considerar a los apelantes unos inversores experimentados. Lo primero que es preciso destacar es que no todos los fondos de inversión son productos de riesgo alto, pues algunos de ellos expresamente se califican como productos de bajo riesgo. Así en el documento n º 14 se califica ese fondo como producto verde (folio 578); el documento nº 16 es un producto que garantiza el capital invertido si la inversión se mantiene hasta la fecha del vencimiento y se califica como de riesgo 2 en una escala entre 1 y 7 (folio 586 de las actuaciones); en el documento nº 18 se califica igualmente como un producto de perfil de riesgo bajo (folio 591). Otros fondos se califican como productos de riesgo medio, como ocurre con el documento nº 20 (folio 600 vuelto) o el nº 22 (folio 641) o con un riesgo de 3 en la misma escala como ocurre en el documento nº 25 (folio 625). El resto no lleva referencia alguna al riesgo por lo que habrá que entender que oscila, según el concreto fondo, entre el riesgo bajo y el medio en relación a la inversión, lo que supone posibilidades de pérdidas del capital invertido, pero no de la totalidad de la inversión. Todos estos fondos, sin discriminación alguna, fueron calificados a preguntas individualizadas de cada fondo por parte del letrado de la parte demandada en el acto del juicio, como productos de riesgo sin garantía de capital tanto por el Sr. Virgilio como por la Sra. Alicia en sus respectivas testificales, contradiciendo incluso el contenido de los documentos aportados con la contestación de la demanda que califica como de riesgo bajo a algunos de ellos y en ningún caso como de riesgo alto. Por otro lado, y ello es importante dado que estamos examinando el error en atención a la defectuosa e insuficiente información facilitada, no consta en las actuaciones qué tipo de información fue facilitada por la entidad de crédito a sus clientes cuando contrataron estos fondos de inversión. Por último, aunque tanto los fondos como los valores sean productos complejos y de riesgo, resulta evidente que el funcionamiento de cada uno de ellos es diferente, de tal manera que los riesgos que se asumen en uno y otro son completamente diferentes no tanto en el resultado final, la pérdida de todo o parte del capital invertido, como en los mecanismos a través de los cuales se produce esta pérdida de inversión, lo que requiere una información diferente en atención a cada uno de los productos.

Por último, el hecho de que ambos actores, especialmente D. Felicisimo , tengan una amplia experiencia en la gestión de empresas, no implica que tengan conocimientos específicos en materia de productos financieros que les permitan comprender los riesgos reales del producto que les es ofrecido sin una información adecuada y suficiente, y más en casos como el presente en el que el Sr. Virgilio reconoció en su testifical que sólo se informaba a D. Felicisimo y que éste no acudía con persona alguna de su empresa que pudiese tener conocimientos financieros.

En definitiva, como ya señalábamos en la SAP Murcia (1ª) de 29 de diciembre de 2015 , debe concluirse que el consentimiento de los demandantes se encontraba viciado por falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo debido al incumplimiento por el Banco de Santander S.A. de los deberes de información que le imponía la normativa del mercado de valores, en el contexto de las relaciones de confianza que venían manteniendo, que en ningún caso sugerían la necesidad o conveniencia de acudir a un asesoramiento o indagación complementarios.

Por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada, y en consecuencia, recuperando el pleno conocimiento del asunto en los mismos términos de la primera instancia, procede la íntegra estimación de la demanda en los términos solicitados en el suplico de la demanda. En relación a las costas de la primera instancia procede aplicar la excepción del artículo 394 LEC dada la existencia de serias dudas de hecho, derivadas de la condición de las anteriores inversiones de los actores en otros productos de riesgo, así como de derecho por la jurisprudencia contradictoria a la que se ha hecho referencia así como la necesidad de un examen individualizado en cada caso. Además la propia parte actora reconoce tal realidad de dudas de hecho al interponer el recurso de apelación y solicitar, como uno de sus motivos, la no imposición de las costas de la primera instancia.

Sexto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo y Dª Vicenta , contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jumilla , en los autos de 294/15, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla citada resolución y por la presente acordamos que debemos estimar y estimamos la petición subsidiaria contenida en la demanda presentada por D. Felicisimo y Dª Vicenta contra Banco de Santander SA y por la presente acordamos:

1.- Debemos declarar y declaramos el incumplimiento por Banco de Santander SA de sus obligaciones legales de información en relación con la adquisición del producto denominado 'Valores Santander' reflejado en el documento nº 4 de la demanda por importe de 400.000 €.

2.- Debemos declarar y declaramos la resolución del citado contrato, con la obligación de ambas partes de devolver las cantidades percibidas en virtud del mismo.

3.- Debemos condenar y condenamos a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones y que asuma la titularidad de las acciones de Banco de Santander adquiridas por parte de los actores.

4.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

DEL MAGISTRADO Andrés Pacheco Guevara en el Rollo de Apelación Civil seguido bajo el núm. 779/16.

Con el respeto debido a la opinión mayoritaria de este Tribunal, expreso a continuación mi parecer divergente sobre el presente recurso de apelación, basándolo en los siguientes Fundamentos Jurídicos.

PRIMERO.- La desestimación de la demanda formulada frente a Banco Santander se asienta esencialmente en la consideración de que los actores conocían suficientemente el tipo de producto bancario que suscribieron y, por tanto, asumieron consciente y voluntariamente cuantos riesgos les acarreaba el normal desarrollo de tales contratos, por complejos que los mismos fuesen.

En verdad, la espléndida resolución de la instancia facilita enormemente la función revisoría de este asunto, ya que es de observar que el juez a quo ha analizado de forma exquisita el material probatorio de constancia en lo actuado y ha razonado completa y pormenorizadamente la legislación aplicable a los hechos acreditados, anclando explicitadamente su prospección en el enunciado de las distintas reglas del art. 217 de la LEC .

El eje central de la controversia, tanto fáctica como de Derecho, radica, por tanto, en alcanzar inferencia sobre si hubo error o no al firmar ese negocio, siendo la primera de las posibilidades la única que permitiría decretar su nulidad o resolverlo conforme al art. 1124 del CC .

Partiendo de que la entidad crediticia se aquieta a la inacogida de su invocada caducidad de la acción, rechazada en correcta aplicación del art. 1301 del propio CC , han de escrutarse las consecuencias a nivel de conocimiento del producto dimanadas de las producidas, y pactadas, variaciones en el valor de las acciones que se canjearon, también según lo expresamente concertado, por el tenor de lo al principio asumido. El significativo matiz especulativo del contrato, detectado y destacado en la sentencia impugnada, arroja realmente dudas sobre la cota de comprensión de su marcada complejidad por las personas ahora apeladas, sin que deba obviarse que bien sabían éstas que pactaban un producto de riesgo, es más, de bastante riesgo, entre otras cosas por estar condicionado al resultado de cierta OPA, de la que se hacía depender, como también allí se explica, la restitución del capital o la conversión en acciones a tipo de canje predeterminado.

Es en ese escenario negocial en el que ancla el juez a quo su aplicación del art. 1266 del texto sustantivo ya referido, decidiendo finalmente que no se aprecia error en la esencialidad o sustancia que caracteriza tal convención con el BS, sin que pueda invalidar el consentimiento una conducta de la propia entidad dirigida a provocar tal error, extremo a conectar lógicamente con el del nivel de información que sobre el mismo tuvieron al suscribirlo los demandantes, aquí parte apelada. Pero es de ver en tal sentido, y ello cobra una capital importancia en este debate judicial, que aquellas materias en las que esos clientes del Banco hacen radicar su desconocimiento de las consecuencias literalmente aceptadas son precisamente las que constituyen la originalidad y la especialidad del propio producto, abarcando las mismas, como bien recoge aquella resolución, los pactos referentes al riesgo sobre la percepción de remuneraciones, la recuperación o no del capital íntegro, la variación de la cotización y la posibilidad del canje del capital por acciones de la misma entidad bancaria.

Difícilmente cabe aceptar en este orden de cosas que D. Felicisimo y Dña. Vicenta creyesen que firmaban un contrato tipo, y típico, de inversión a plazo fijo. Y la excusabilidad del error que se proclama decae ante la presencia de dos realidades acreditadas, la primera integrada por la experiencia de tales clientes en negocios con ese y otros bancos, algunos también muy complejos, y la segunda por la contundencia de la información recibida acerca de todos los perfiles y flecos del posteriormente solicitado de nulidad o resolución.

Las referencias jurisprudenciales de la sentencia de Jumilla bien aclaran el índice de conocimiento necesario para que se entienda que los clientes saben lo que pactan y las posibilidades, tanto positivas como negativas para ellos, derivadas de su normal desarrollo. Se está ante un supuesto de equilibrio entre el beneficio y el riesgo, decantándose los apelantes por la asunción del segundo ante las expectativas de enriquecimiento que se le planteaban al firmar tan mentado producto, pues lo uno y lo otro se encontraba alojado en los contratos y, admítase o no, la posibilidad del advenimiento de ambas cosas se les trasladó adecuadamente, debiéndose reiterar que la acreditada experiencia de esos clientes les ubicaba en una situación de normal entendimiento de todo ello, esto es, de las ventajas y de los inconvenientes ya descritas. Y la profusa documentación aportada al litigio por BS cursa en sentido favorable a que el riesgo se conocía y se aceptó, sin que el ajuste a la legalidad del negocio sea tema controvertible, habiéndose acoplado efectivamente la información en el supuesto enjuiciado aportada a cuanto exige el anexo del RD 629/1993 de referencia en tan citada resolución. Es verdaderamente acertado en ese sentido el abordaje que el juez de Jumilla lleva a cabo respecto de la naturaleza y complejidad de los contratos de parecido jaez anteriores al aquí escrutado y que fueron igualmente asumidos por los apelantes, como también de los que la información o bien no queda acreditada o fue deficitaria.

SEGUNDO.- Tales presupuestos permiten ya focalizar esta interpretación negocial en el concreto contrato protestado por los demandantes.

Ligado al mismo se concertó un préstamo por la suma de 400.000 euros, con el que poder garantizar el cumplimiento del primero, producto financiero éste, hay que insistir también en ello, muy complejo, pero, en definitiva, comprensible si se explica bien. Debe sostenerse que D. Felicisimo y Dña. Vicenta querían suscribir valores Santander, conocieron la forma de hacerlo e incluso solicitaron aquel préstamo para 'aguantar' su deriva. Luego ésta les fue mal y sus expectativas de beneficio se vinieron abajo. No es esa verdaderamente la común forma de actuar de quienes ostentan en realidad la condición de ahorradores e incluso débiles inversores que los apelantes se irrogan en numantina defensa de su interés. Ese tema es tratado por el juez a quo con invocaciones a la situación de los llamados clientes conservadores, perfil no presente en las personas que suscribieron aquellos valores bancarios. El onus probandi antes mencionado ha venido a determinar que la información fue suficiente, lo que ubica al BS en la posición probatoria que le reclama el ya referido art. 217 de la ley rituaria en la primera de sus reglas o coordenadas.

La inserción en el contrato de los términos 'obligaciones convertibles' viene a despejar definitivamente cualquier duda sobre la naturaleza del pacto alcanzado, aunque debe acogerse todo lo contratado y no solo aquello que pudiera cursar a favor de la tesis del dolo o incluso del error, esto es, del engaño o fraude obligacional. Destaca en este aspecto, y bien lo percibe el juzgador inicial, el documento nº 2 de los acompañados con la contestación a la demanda, igualmente aportado de contrario. La parca prueba testifical camina en el mismo sentido, como allí se remarca al referirse la fundamentación jurídica al denominado 'folleto' del producto.

El extenso escrito de alzada, apoyado en cuanto describe el art. 458.2 de la LEC , consiste en una continua reiteración de las argumentaciones en su día vertidas por los actores al contestar a la demanda, si bien asentadas las mismas en una muy completa y reciente jurisprudencia que avalaría su tesis, mas es de ver que la parte apelada opera de la misma forma, siendo de observar que la problemática de los contratos bancarios de riesgo ha constituido últimamente tema a decidir por los Tribunales caso a caso, existiendo multiplicidad de resoluciones en uno u otro sentido, lo que posibilita la obligación de realizar en cada supuesto un singular y concreto adentramiento en los parámetros del mismo, fruto de cuya actividad probatoria ha sido la obtención por el Juzgado de Jumilla de una solución que, revisado detenidamente el pleito, no se debería estimar alterable, de ahí la confirmación que procedería de la declaración principal de la sentencia, sin perjuicio de lo después a expresar sobre la satisfacción de las costas del propio procedimiento.

TERCERO.-Noobstante, en pocas ocasiones es tan susceptible de aplicar como en este caso la exención al principio de vencimiento en Juicio que alberga el art. 394 de la LEC , ya que el propio contenido de las fundamentaciones jurídicas de la instancia y de esta sede de alzada arroja luz sobre la presencia de dudas, tanto fácticas como jurídicas, sobre la cuestión sometida a los Tribunales, ello especialmente concretado en las diversas orientaciones de las AAPP españolas y del propio TS sobre la cuestión, unido a la dificultad de llegar a obtener inferencia sobre la pieza clave del procedimiento, esto es, la preparación de los actores para sumir sin mácula de duda las consecuencias del producto financiero en su día suscrito.

Por ello, debería omitirse cualquier pronunciamiento especial sobre las costas de ambas instancias.