Sentencia CIVIL Nº 112/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 20/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00112/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2015 0000129

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. IMPUG. INVENT./LISTA ACREE.(96) 0000083 /2015

Recurrente: CAIXABANK

Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado: PATRICIA BLASCO ALVENTOSA

Recurrido: UTE CARAVACA, ADMININSTRACIÓN CONCURSAL DE COMPAÑÍA TRIMTOR S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CONSTRUCTORA GUIFERSOL, S.A.

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA, JOSE MIRAS LOPEZ

Abogado: CARLOS DIEZ ALCALDE, ANTONIO GRIMALDI GANDIA, IGNACIO VIGUERAS MIRALLES

SENTENCIA Nº112

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal que con el número I-96 (1) dimanante del concurso nº 83/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Administración Concursal de Compañía Trimtor SA, representado por el/la procurador/a Sr/a. Miras López y asistido del letrado/a Sr/a Grimaldi Gandía, y como partes demandada y ahora apelante, Caixabank SA representado por el/la procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y asistida del letrado/a Sr/a Blasco Alventosa, con intervención en la segunda instancia de la Administración Concursal de Constructora Guifersol SA y UTE Caravaca, representado por el/la procurador/a Sr/a. De Alba y Vega y asistida del letrado/a Sr/a Diez Alcalde, demandadas en primera instancia, sin intervención en la segunda instancia de la concursada Constructora Guifersol SA, representada en primera instancia por la Procuradora Sra. Galindo Marín y asistida del letrado Sr García Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 12 de enero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Miras López, en nombre y representación de Compañía Trimtor s.a declarando la nulidad del contrato de pignoración de 31 de diciembre de 2012 suscrito entre Banco de Valencia s.a, hoy Caixabank s.a y la UTE Caravaca, las mercantiles constructora Guifersol s.a y la mercantil Compañía Trimtor s.a que fue intervenido por el notario D. Pedro Martínez Pertusa.

Declarando la calificación del crédito que ostenta la entidad Caixabank s.a como ordinario.

Cada parte abonará sus costas'(sic)

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Caixabank SA interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a las otras partes, formulando oposición la actora Administración Concursal de Compañía Trimtor SA y las demandadas Administración Concursal de Constructora Guifersol SA y UTE Caravaca

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 20/2017, personándose las partes, señalándose para votación y fallo el día 22 de febrero de 2017

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La comprensión de las cuestiones suscitadas en esta alzada exige previamente reseñar los siguientes datos, derivados de las alegaciones conformes de las partes y documental aportada:

i) En 2006 la Compañía Trimtor SA, Constructora Guifersol SA y Construcciones Villegas SL constituyen una Unión Temporal de Empresas, que las partes denominan UTE Caravaca

En fecha 4 de agosto de 2011 Construcciones Villegas SL cede y transmite a las otras dos mercantiles, que adquieren por mitad, la totalidad de los derechos y obligaciones que a la primera corresponden en la UTE, a cambio de 2.999,70€, quedando así desligada de cualquier relación jurídica y económica con la UTE (folios 183-187)

ii) Declarada en concurso Construcciones Villegas SL (autos 335/2011, del Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia) se insta la rescisión de esa cesión de derechos y obligaciones (incidente concursal 1-72), acordándose porauto de 18 de mayo de 2012 las siguientes medidas cautelares : 1º) oficiar a la CAM para que en relación a la cuenta titularidad de la UTE retenga la cantidad de 3.544.735€ ( importe en que se cifra la participación de esa mercantil en la UTE) y 2º) requerir a las otras mercantiles que conforman la UTE desde agosto de 2011 (Compañía Trimtor SA y Constructora Guifersol SA) 'para que, en relación con la UTE CARAVACA , se abstengan de realizar cualquier tipo de actuación, sin contar con el consentimiento de la mercantil Construcciones Villegas SL en concurso'( folio 28-33). Medida inaudita parte después confirmada el 17 de octubre de 2012

Incidente de reintegración que concluye por auto de mayo de 2013 por acuerdo homologado en virtud del cual Compañía Trimtor SA y Constructora Guifersol SA proceden a reintegrar a Construcciones Villegas SL los derechos cedidos, dejándose sin efecto la cesión de agosto de 2011 (folios 76 y ss del testimonio de particulares)

iii) con posterioridad al auto de medidas cautelares, en fecha31 de diciembre de 2012,Banco de Valencia SA concede a Constructora Guifersol SA un préstamo por importe de 362.900€, con fianza de la Compañía Trimtor SA y a esta última otro préstamo 152.420€, con fianza de la primera.

Además se garantizan ambos préstamos constituyendo la UTE prenda del derecho de crédito sobre el saldo de la cuenta de la UTE abierta en la CAM hasta la cantidad de 538.085€, haciendo constar expresamente en la póliza de constitución de la garantía prendaria que el 'saldo se encuentra en la actualidad indisponible en virtud de resolución judicial pronunciada en incidente concursal nº 33/2011 del Juzgado Mercantil Nº 2 de Murcia

Una vez liberados dichos saldos, el importe de los mismos y hasta la cantidad referida de 538.086€ será entregada al Banco de Valencia para la especifica cancelación de la operación y cuotas reflejadas en el presente documento'(folio 192-194)

ib.) Declarada en abril de 2015 el concurso de la Constructora Guifersol SA (autos 83/2015 del Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia), en la lista de acreedores se califica el crédito de Caixabank SA (que sucede a Banco de Valencia) derivado del préstamo de 31 de diciembre de 2012 como especialmente privilegiado en virtud de la prenda sobre el saldo bancario

Esta calificación es impugnada en la demanda que da lugar a estos autos

2. La demanda la formula la administración concursal de Compañía Trimtor SA - la tercera sociedad de la UTE, también en concurso - que interesa que se declare la nulidad del contrato de pignoración de 31 de diciembre de 2012 y se califique el crédito de Caixabank SA como ordinario. Nulidad que se insta por infracción del art 1.857.3º CC , ya que sobre el activo pignorado (derecho de crédito sobre el saldo de la cuenta) no podían disponer Constructora Guifersol SA y Compañía Trimtor SA por impedirlo la resolución judicial cautelar referida

A dicha demanda se allana la aquí concursada Constructora Guifersol SA, la administración concursal de Constructora Guifersol SA y la UTE Caravaca

En cambio, se opone la acreedora Caixabank SA por los siguientes extractados motivos: 1º) inadecuación de procedimiento, con infracción del art 96 LC , al no tratarse de una impugnación de la lista de acreedores sino de una acción de impugnación de las previstas en el art 71 y ss. LC ; 2º) falta de legitimación activa por falta de interés legítimo de la actora por (a) no ser acreedora la Compañía Trimtor SA; (b) actuar en nombre y beneficio propio y no en defensa de un interés o beneficio común de la UTE y (c) carecer de legitimación para el ejercicio de la acción con arreglo al art 72LC ; 3º) la extemporaneidad, al ser un acto realizado antes de los dos años de la declaración de concurso y 4º) en cuanto al fondo, la validez de la garantía prendaria sobre el saldo en cuenta, porque la retención cautelar no es incompatible con la constitución de la prenda, afectando en su caso a la ejecución, al actuar como condición suspensiva (liberado el depósito se cumple la condición y la prenda queda constituida) y 5º) fraude procesal, al implicar una contravención de los actos propios, pues la Compañía Trimtor SA no puede pedir la nulidad de un acto propio

3.La sentencia desestima las excepciones de falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento y, en cuanto al fondo de la cuestión, estima que es nula la garantía prendaria porque '...la constitución de la prenda es una actuación prohibida sobre el patrimonio de la UTE, por lo que no se da uno de los requisitos necesarios del contrato de prenda , art.1857.3 C Civil , y es que dichas sumas son indisponibles, debiendo acordarse la nulidad de dicho contrato' añadiendo que 'La dicción de la resolución judicial es tan clara al respecto, que no hay más motivo que decretar la nulidad del contrato de prenda, pues no existe objeto, pues no se puede disponer de él y se vulnera el art.1857.3 C civil '

4. Frente a la misma se alza la entidad bancaria que se limita a reiterar las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de legitimación activa

A ello se opone no solo la actora sino también dos de las inicialmente demandadas (la administración concursal de Constructora Guifersol SA y la UTE Caravaca), permaneciendo silente en esta segunda instancia la concursada Constructora Guifersol SA

En estos términos queda definida la controversia en apelación ( art 456 y 465.4LEC ), al no cuestionarse la decisión de fondo adoptada en la sentencia de instancia

Segundo.-La inadecuación de procedimiento

1. La tesis de la apelante de la inadecuación de procedimiento se basa en que el objeto del incidente de impugnación de la lista de acreedores se reduce a la exclusión o inclusión de créditos o de la cuantía o clasificación de los reconocidos, como dice el art 96LC . No puede serlo la nulidad de la garantía prendaria, tratándose de una argucia o fraude procesal, pues bajo la cobertura de la acción de impugnación de la lista ex art. 96 LC se encubre una acción de reintegración/nulidad/ineficacia del art 71 a 73 LC , con un distinto régimen de legitimación. Lo pedido es la nulidad de la prenda, y consecuencia de ello será la pérdida del privilegio, pero lo relevante es la acción declarativa de la nulidad, que queda extramuros del ámbito del art 96

2. La sentencia lo descarta con esta interpretación sistemática de la LC, en concreto del art.96 y los arts.97 y 97 bis, y de la lectura de los mismos concluye que'... que un crédito sólo puede ser modificado una vez incluido en la lista de acreedores, por los motivos del art.97 LC , de tal forma que, no estando previsto en dichos motivos la interposición posterior de una demanda de nulidad de contrato por la vía civil, esta cuestión debe dilucidarse en vía de impugnación del crédito. En caso que existiera ese pleito sobre la nulidad, a la fecha de la calificación del crédito, este sería contingente, pero no existiendo parece que es este el momento de plantearlo, pues en otro caso no se podría modificar al menos vía art.97 LC 'ycita en apoyo la SAP de Álava núm. 657/12 de 28 de diciembre que admitió analizar la nulidad de un contrato de swap al hilo de un incidente vía art.96 LC

3. La apelante señala que el argumento no es convincente cuando apunta que es habitual la degradación de los créditos a consecuencia de la estimación de la acción de reintegración, sin que sea óbice para ello el art 86 y 97

Creemos que lleva razón el apelante en que la argumentación de la sentencia no es concluyente, al ser cierta la realidad expuesta por el apelante. Y ello es así, indicamos nosotros, porque el catálogo de modificaciones de la lista de acreedores definitiva del art 97.3 no es cerrado, como el mismo precepto reconoce al decir'El texto definitivo de la lista de acreedores,además de en los demás supuestos previstos en esta ley,podrá modificarse en los casos siguientes'(remarcado añadido)

Por tanto, prevé que la lista definitiva, además de los casos del art 97.3 se puede modificar en otros supuestos sin concretar, como puede ocurrir en caso de una acción de reintegración u otra de impugnación ( art 73LC ) o de una acción resolutoria de contrato (art 61 y 62) o del cumplimiento forzoso del contrato (art 62.3), entre otros.

4. Ahora bien, ello no significa la estimación de la excepción.

Si analizamos la demanda desde la óptica de la acción de nulidad, la misma se encuadraría en las demás acciones de impugnación a las que se refiere el art 72LC ; pretensiones que, según una línea judicial no se pueden ejercer por esta vía de la impugnación de la lista de acreedores ( SAP de Sevilla, de 12 de septiembre de 2014 ). Pero también es cierto que si ponemos el acento en lo que se pretende - atacar la lista de acreedores- la acción sí tiene encaje en el art 96, aunque como presupuesto para ello precise analizar la ineficacia del contrato que da lugar al crédito reconocido o su calificación

Vemos, pues, como en este caso particular en el que están imbricados ambos planos, la respuesta no se presenta clara. Ello explica que en la jurisprudencia menor encontremos ejemplos de impugnaciones de lista de acreedores en las que se suscita como presupuesto previo la nulidad del contrato concertado en su día por la concursada. Además de la SAP de Álava citada en la sentencia apelada podemos apuntar, entre otras, la más reciente de la misma Audiencia de 18 de noviembre de 2016 -también en el que se pedía la nulidad de un contrato de permuta financiera-, o la SAP de Barcelona (Sección 15) de 4 de mayo de 2009 , que no duda en entrar a conocer del fondo de una impugnación que cuestionaba la existencia y cuantía de un crédito reconocido en la lista , sin perjuicio de que la misma se fundara en los vicios que afectan a la causa negocial del contrato de que traía causa el crédito, que después rechaza al no apreciar simulación; o la SAP de Madrid (Sección 28) de 7 de abril de 2014 , que enjuicia una demanda en la que se ejercitan, conjunta y acumuladamente, las acciones de Impugnación de la lista de acreedores y nulidad de contratos, en la que, tras un completo análisis de los contratos, reconoce su validez .

Un argumento a favor de esta línea jurisprudencial más flexible, partidaria de la impugnación de la lista de acreedores ex art 96LC , y como presupuesto de la misma, verificar la validez del contrato del que trae causa el crédito o su calificación, es la ausencia de sentido del sistema de legitimación del art 72 LC en estos casos.

No tiene sentido aquí concentrar la legitimación en la administración concursal, pues partimos precisamente de un reconocimiento y clasificación de créditos elaborada por ésta, que es el objeto de la impugnación. Se trataría de considerar legitimada a la Administración para atacar la propia lista elaborada previamente por la misma. Y tampoco condicionar la legitimación subsidiara a una ausencia de actuación de aquélla durante dos meses. Ni cabe que la Administración impugne la lista elaborada por la misma, y transcurrido el plazo de 2 meses del art 72 no podría hacerlo nadie, por preclusión del plazo de 10 días del art 96LC

Por tanto, en esta tesitura no solo debemos descartar que nos encontremos ante un fraude procesal, como indica el recurrente, sino que, al ser la exégesis menos restrictiva a la tutela judicial efectiva, habrá que considerar que en estos casos de impugnación de la lista de acreedores es posible como presupuesto de la misma, conocer si el negocio jurídico del que trae causa el crédito, o su calificación, no debe desplegar efectos al no reunir las condiciones de validez. Y como aquí no se cuestiona el reconocimiento del crédito, sino su calificación, el art 86.2 LC - no invocado por ninguna de las partes- y dirigido expresamente a la AC, no se presenta como obstáculo insalvable

Por último, siendo el cauce procesal en todo caso el incidental ( art 72.4 , 96 o 192 LC ) no se aprecia qué indefensión material se le produce a la demandada, que ha podido alegar y probar todo lo que ha estimado conveniente, sin merma alguna

No contradice ello lo dicho por este Tribunal en la sentencia de 28 de junio de 2012 , ya que en la misma lo controvertido era la calificación como contingente del crédito por existencia de un litigio ya entablado sobre la nulidad del contrato, sin que resulte correcta la cita descontextualizada que efectúa la apelante. E igual ocurre con el auto de 5 de mayo de 2012, pues de lo que trata es de una pretensión indemnizatoria

Tercero.- La legitimación activa

1. De forma reiterada se invoca por la entidad apelante la falta de legitimación activa de la actora. Reiteración que en cierta manera viene a dificultar su análisis, y que, en esencia, se aduce por considerar que no ostenta interés legítimo la actora por (a) no ser acreedora la Compañía Trimtor SA de la aquí concursada (alegación primera); (b) actuar en nombre y beneficio propio y no en defensa de un interés o beneficio común de la UTE (alegación segunda) y (c) carecer de legitimación para el ejercicio de la acción con arreglo al art 72LC (alegación tercera)

2. Se suele definir la legitimación activa (o legitimación para la causa o «ad causam») como la aptitud del sujeto activo del proceso para iniciar la acción al tener una relación directa con el objeto de la pretensión, o si se quiere, con la relación jurídica controvertida (por todas, sentencias del TS de 26 de mayo de 1981 y 10 de julio de 1982 ).

En el caso concreto que nos ocupa, asentado que el cauce de la impugnación de la lista de acreedores es adecuado, es el art 96 LC quien determina esa legitimación indicando que '(l)as partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores, dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior, a cuyo fin podrá obtener copia a su costa. Para los demás interesados el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo anterior'; impugnación del inventario que podrá consistir en la solicitud de la inclusión o de la exclusión de bienes o derechos, o del aumento o disminución del avalúo de los incluidos en tanto que la impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos.

3. De la norma se desprende que no se reduce a la condición de acreedor la legitimación para impugnar, sino que legitimado es el interesado

Afirmado lo anterior, procede analizar si en la actora (que no es la mercantil Compañía Trimtor SA sino la Administración Concursal de Compañía Trimtor SA) concurre interés para interesar que el crédito de la entidad bancaria no figure como privilegiado especial sobre el saldo de la cuenta corriente objeto de pignoración

A la hora de interpretar este concepto jurídico indeterminado (interesado) ya hemos anticipado que no se puede limitar a los acreedores, pero también es evidente es que no nos encontramos ante una acción popular, sino que la impugnación de la lista de acreedores o inventario solo puede ser instada por aquél que ostente un interés, añadimos, legítimo ( art 24 CE ) que justifique la intervención judicial, y que no puede ser el interés abstracto del actor en el cumplimiento de la ley, sino que tal interés legítimo será, como es doctrina constitucional reiterada, equivalente' a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta [ SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 o 97/1991 , y 143/1994 entre otras]'

En este sentido se pronuncia el AAP de Madrid, Sección 28ª de 4 de diciembre de 2008, invocado por apelante y apelados, según el cual

'...esa aptitud potencial o abstracta para ser uno de los legitimados en la impugnación exige, para convertirse en una aptitud real y efectiva que le dote de la oportuna legitimación, un añadido: que los extremos objeto de impugnación supongan, para el impugnante, algún tipo de perjuicio o gravamen, aunque no sea necesariamente directo, real y actual, sino también, como consecuencia de la amplitud de la expresión utilizada, indirecto, potencial o futuro.'

4. La sentencia impugnada, tras afirmar que la Compañía Trimtor SA no es acreedora de la aquí concursada (hecho admitido por las partes y por ende no revisable en esta alzada) aprecia la legitimación por cuanto como'... cotitular de la UTE y por ende cotitular de los fondos pignorados a favor de Caixabank, tiene un claro interés en que aparezca o no Caixabank como acreedor privilegiado de la concursada, que es a su vez cotitular del fondo pignorado, por los derechos anexos a dicho privilegio.'

5. La Sala considera acertada la conclusión judicial, y por tanto elsub-motivo a)debe rechazarse

Evidentemente no es ajeno a la Compañía Trimtor SA, o más concretamente a su masa activa, cuyos intereses son los que deben guiar la actuación de la administración concursal actora, que los saldos de la cuenta de la UTE de la que es miembro en una tercera parte estén gravados o no.

Si no consta la liquidación de esa UTE, es claro que a uno de sus miembros- o más correctamente a su masa activa, al estar en concurso- sí le afectan las cargas reales que puedan pesar sobre ese activo, pues de estar gravado, cuando se le asigne la parte proporcional (una tercera parte), lo será con ese gravamen. La minusvaloración que ello supone es clara, pues hasta donde alcance la garantía real nada recibirá la masa activa de Compañía Trimtor SA

Además no podemos olvidar que lo que se garantiza es un préstamo concedido a la aquí concursada - Constructora Guifersol SA- por lo que la obligada a su pago es la misma. El que según el art 8 de la Ley 18/1982 y art 14 de los estatutos de la UTE ( folio 96) las empresas miembros de la UTE deban responder conjunta y solidariamente frente a terceros no es óbice para lo anterior, ya que esa responsabilidad solidaria se predica solo 'por los actos y operaciones en beneficio del común , sin perjuicio del derecho de repetición inherente a cada una de ellas', y en este litigio no se ha planteado si el préstamo garantizado es una operación de esta clase

6.El sub-motivo b) (falta de legitimación por actuar en nombre y beneficio propio y no en defensa de un interés o beneficio común de la UTE) también debe decaer, por las razones siguientes:

i) la actora (la Administración Concursal de Compañía Trimtor SA) actúa en defensa de los intereses propios antes indicados

ii) es discutible la tesis del recurrente según la cual la única legitimada sería la UTE al figurar como constituyente de la garantía, pues según el art 7 de la Ley 18/1982 carece de personalidad jurídica, y no se desprende de la misma que se le reconozca capacidad para ser parte, por lo que no es de aplicación el art 6.1.5º LEC en el que se apoya la recurrente

Si bien actúa a través de un gerente, con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros para ejercitar los derechos y contraer las obligaciones correspondientes, ello no significa, sin más, capacidad para ser parte actora, ya que el art 6.2 LEC cuando contempla la capacidad para ser parte de entidades sin personalidad jurídica lo hace solo para ser demandadas.

El precedente judicial citado (el ATS de 6 de noviembre de 2007 ) no solo no constituye doctrina jurisprudencial (al limitarse a resolver sobre la personación de una de las sociedades que integran la UTE) sino que se desconoce qué posición -activa o pasiva- tenía en ese caso la UTE

iii) en todo caso, aun asumiendo la hipótesis que maneja la recurrente (que la legitimada sería la UTE al figurar como constituyente de la garantía), olvida que no estamos ante un supuesto de anulabilidad, sino que para resolver la impugnación de la lista de acreedores, lo que se plantea es la nulidad del negocio que justifica la calificación impugnada. Y en la petición de nulidad no se reduce la legitimación a las partes contractuales. En ese caso la jurisprudencia ( Sentencia 4/2013, de 16 de enero , con cita de la de 28 de febrero de 2004 , de 23 de junio de 2001 y de 14 de diciembre de 1993 ) reconoce

'...la legitimación de un tercero, que no haya sido parte en el contrato, (...) siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado de alguna manera por el referido contrato'

En nuestro caso, el demandante, en cuanto administrador concursal de una empresa titular de una tercera parte de la UTE, tiene un interés jurídico en que se aprecie la nulidad de la garantía de un relevante activo de la UTE, por los motivos indicados

Ello hace decaer también la alegación de que el único legitimado sería la UTE. Alegación que, dicho sea de paso, se introduce en el recurso, siendo una cuestión nueva prohibida por el art 456LEC , ya que lo que se decía en la primera instancia es que faltaba legitimación por actuar en nombre y beneficio propio y no en defensa de un interés o beneficio común de la UTE; argumentación que además decae cuando la UTE se ha allanado en la instancia y se opone al recurso, lo cual es revelador de que no se actúa contra la misma

En todo caso, el que aquí figure una de sus miembros - la concursada- como demandada en todo caso no implica que se actúe por la actora contra el interés común. Ello solo obedece a la necesidad de constituir correctamente la relación jurídico-procesal cuando se impugna la lista de acreedores ex art 96LC

7.El sub-motivo c)(falta de legitimación activa por carecer de legitimación para el ejercicio de la acción con arreglo al art 72LC ) tampoco puede ser atendido

El que para resolver la impugnación de la lista de acreedores deba enjuiciarse como paso previo la nulidad negocial, no impide que para apreciar la legitimación debamos acudir art 96 LC , como norma específica. Y como se ha visto, con arreglo a éste sí debemos predicar la legitimación de la actora

Además como ya apuntamos en el apartado 4 del fundamento anterior, al que nos remitimos, las previsiones del sistema de legitimación del art 72 no casan con las circunstancias peculiares que presentan casos como el presente

8. Solo añadir, como argumento de refuerzo, que no cuestionado por el banco en la segunda instancia la corrección de la decisión de fondo, no se explica que se deje ahora imprejuzgada la cuestión relativa a la validez de la prenda, y se obligue a un planteamiento de nuevo cuando es patente que la UTE, a quien el banco considera legitimado para pedirla, es partidaria de dicha nulidad

Por último, no podemos perder de vista que la entidad bancaria era conocedora de la medida cautelar (como se infiere de la expresa mención a la resolución recaída en el incidente concursal nº 335/2011).

Por tanto, a pesar de que no podía desconocer que la Compañía Trimtor SA y Constructora Guifersol SA tenían que abstenerse de realizar cualquier tipo de actuación en relación con la UTE CARAVACA sin contar con el consentimiento de la mercantil Construcciones Villegas SL en concurso, admite la prenda sobre el saldo de la cuenta bancaria de la UTE sin la intervención de esta última.

Carece de lógica mantener la vigencia de la prenda cuando ab initio, la garantizada era conocedora de que se constituía en contra de lo acordado en una resolución judicial, que no se limitaba a su retención (en cuyo caso podría tener sentido decir que lo que estaba en suspenso era la ejecución de la garantía), sino que prohibía tajantemente cualquier acto de gravamen sobre el saldo de la cuenta de la UTE

Cuarto.- Costas y depósito

1.La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada ( art 398 de la LEC ) y la pérdida de la totalidad del depósito para recurrir ( DA 15ª LOPJ )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Caixabanc SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Incidente Concursal I -96- 1 dimanante del concurso nº 83/2015, debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante

Dese el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012