Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 73/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00112/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0003546
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000332 /2017
Recurrente: ALTAIA CAPITAL SARL
Procurador: SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ
Abogado: JAVIER BRELL ROMERO
Recurrido: Melchor , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ,
SENTENCIA N.º 112/2018
Ilmos. Sres. Magistrados.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a ocho de marzo de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000332 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2018,
en los que aparece como parte APELANTE, ALTAIA CAPITAL SARL, representada por la Procuradora de
los tribunales, Sr./a. SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ, asistida por el Abogado D. JAVIER BRELL

ROMERO, y como parte APELADA, Melchor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ALBERTO ZURRON RODRIGUEZ, y el
MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Joaquín Secades Alvarez, en nombre y representación de Melchor , contra ALTAIA CAPITAL S.A.R.L., debo declar y declaro que la inclusión de los datos del demandante en el fichero Asnef ha supuesto una intromisión ilegítima en su derecho al honor de la que debe responder la demandada y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a esta última a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizarle en la cantidad de 5.000 €, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, sin hacer imposición de las costas causadas en este procedimiento .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Altaia Capital SARL se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Gijón, estimó en parte la demanda formulada por la representación de don Melchor contra Altaia Capital, SARL, a quien condenó al pago de la cantidad de 5.000 euros como resarcimiento del daño moral que se estimó que se había ocasionado al demandante, con ocasión de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial, denominado ASNEF, al considerarse que con ello incurrió en un supuesto del art. 7 n.º 7 de la L.O. 1/1982 , de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a Intimidad Personal y a la Propia Imagen; en concreto cifró la indemnización en 8.000 euros.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, a cuyos efectos, y para analizar los motivos del recurso, debe tenerse presente que la deuda deriva del crédito que por importe de 100,33 euros fue objeto de cesión por parte del titular originario, Orange Espagne, SAU, a la demandada en fecha 29 de febrero de 2016. Igualmente debe destacarse que France Telecom (actualmente Orange Espange, SAU), comunicó la deuda a dicho fichero el cual figuraría publicado desde el día 10 de enero de 2014, si bien por un importe inferior (80,97 euros) figurando la cesionaria aquí demandada como titular del mismo desde el día 16 de marzo de 2016.

La parte demandante por los citados hechos interpuso contra Orange Espagne, SAU demanda por considerar que aquella inclusión lesionaba su honor, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3, dando lugar a los autos n.º 598/2016 en los que recayó sentencia de 16 de marzo de 2017 que estimó parcialmente la misma y condenó a dicha sociedad al pago de un indemnización de 7.000 euros, por el periodo en el que el dato estuvo publicado a instancias de dicha sociedad; dicha sentencia, debe añadirse, por tratarse de un hecho notorio para esta Sala, que fue confirmada, por esta misma Audiencia, mediante sentencia dictada el 14 de septiembre de 2017 , que fue declarada firme mediante diligencia de 24 de octubre de 2017 . El día 5 de abril de 2017 don Melchor interpuso nueva demanda contra la apelante, reclamando una nueva indemnización por dicha inclusión, si bien en este caso responsabilizándola exclusivamente a partir del momento en el que se efectuó la cesión (5 de marzo de 2016).

En el recurso se sostiene, en suma que el principio de calidad del dato se habría cumplido, toda vez que su crédito derivaría de una cesión, cuya certeza, vencimiento y exigibilidad estaría garantizada por la cedente, y que vendría reforzado por las facturas que la respaldan, habiéndose sometido la apelante al protocolo interno del gestor del fichero, para garantizar el principio de calidad del dato mediante la comunicación de la cesión al deudor, requiriéndole al mismo tiempo del pago, mediante la advertencia de que en caso contrario, la deuda que hasta ese momento no estaría visible para terceros pasaría a estarlo, alegando que el actor vulnera con su actitud la doctrina de los actos propios al permitir con la omisión de toda reclamación que el mismo figurare en dicho fichero durante todo este tiempo.



TERCERO.- El primer motivo del recurso se centra en el cumplimiento o no del requisito de requerimiento de pago previo. La apelante alega que mediante carta fechada el día 17 de marzo de 2016 se le comunicó al apelado el hecho de la cesión, se le requirió de pago, y se le advirtió que los datos no estarían visibles durante quince días desde la fecha de la carta, cumpliéndose así con el requisito previsto en los arts.

38 n.º 1 c ) y 39 Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. Para su acreditación, al margen de una copia de la carta en cuestión, consta un albarán de entrega por parte de Equifax Ibérica, SL, gestora de fichero, con fecha de registro el día 23 de marzo de 2016, del depósito de 40.340 cartas en un Servicio de Correos, y una certificación de Serviform, SA, empresa subcontratada por aquella, en donde se manifiesta que el día 21 de marzo de 2016 recibió un fichero remitido por dicha entidad, con un total de 80.681 registros, en el que figuraría uno con referencia NT 16030309711 dirigido al actor con domicilio sito en Gijón, así como certificando la generación, impresión y puesta en el servicio de correos de dicha comunicación.

Ciertamente es criterio reiterado de esta Sala el que considera insuficientes documentales como las de autos como vía para acreditar el cumplimiento del requerimiento previo, y así hemos señalado que ( sentencias de 24 de abril y 9 de julio de 2015 o 17 de mayo de 2016 ), donde se dice que 'Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción'. Es cierto que la normativa exige que el requerimiento sea fehaciente, mas tampoco debe olvidarse que la acreditación de dicho requerimiento incumbe en este caso a la apelante, por lo que la cuestión se sitúa en un problema de prueba y de valoración de dicha documental, y por ello la determinación de si constituye un indicio suficiente para considerar como cumplido el requisito, posibilidad que nuestros Tribunales no han descartado, eso sí, en conjunción con otros elementos de prueba, y así en el supuesto contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 , obraba en autos un informe pericial, que en aquel caso fue emitido por un perito con la titulación de ingeniero superior de telecomunicaciones, que certifica que el acreedor cuenta con un sistema automático de emisión de notificaciones cada vez que se produce un impago, el cual genera una carta que se envía a la dirección del deudor que figura en el fichero de datos personales.

El apelante, alega en este caso, como demostrativo de la efectiva entrega de la carta el propio reconocimiento del actor, quien en su demanda habría manifestado que recibió carta de Equifax el día 17 de marzo de 2016 en la que se le informa que es la entidad apelada quien tiene inscrita tal deuda, adjuntando al efecto copia de dicha carta. Pues bien, es cierto que se aporta una carta pero remitida por la propia Altaia, no por el gestor indicado, y además lo es de fecha 5 de octubre de 2016; si el propio actor en su demanda reconoce el hecho de la notificación en dicha fecha y por medio de carta de Equifax, no cabe más que concluir el efectivo envío por ella y recepción por el apelado, pues en otro caso no se comprende tamaña coincidencia, sin que se haya alegado una explicación diferente mínimamente razonable.



CUARTO.- Ahora bien, lo que hay que señalar es que en ningún caso podemos considerar que estemos ante una deuda liquida, vencida y exigible, por lo que se infringiría el art. 38 n.º 1 y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal .

En el anterior proceso seguido entre el actor y el acreedor originario, ya se señaló que la deuda no cumple tales exigencias, que la inclusión del dato obedeció al impago por parte del actor de la cantidad de 80,97 euros que figuraba en la factura expedida por la empresa de telefonía en fecha 12 de octubre de 2013; que se pactó un cambio de tarifa, librándose dicha factura con arreglo a la nueva tarifa contratada, sin prueba de cuál fue realmente contratada, ni mucho menos, que superado el consumo de 1 GB, se advirtiese al cliente de que el coste sería de cuatro euros por cada 100 MB, encontrándonos ante una deuda controvertida, lo que demostraría el hecho de que el actor venía siendo cliente sin solución de continuidad desde su último alta el día 2 de marzo de 2009, habiendo venido cumpliendo de forma sistemática sus obligaciones de pago del precio del servicio, y precisamente cuando se produce el cambio de tarifa, con ocasión de la primera de las facturas expedidas con arreglo a ella, es cuando se produce el impago, razonándose que estos antecedentes revelan, 'en coherencia con lo relatado en la demanda, que más que una situación de incumplimiento voluntaria forzada por una situación de insolvencia, responde a una situación de disconformidad del cliente con la factura, por lo que la inclusión del dato en el fichero de morosos, no cumple la finalidad que le es propia a este tipo de registros, conclusión esta que no queda desvirtuada por el hecho de que no consten reclamaciones de actor, pues lo cierto es que sí se admiten reclamaciones de la demandada, y en la primera de ellas ya se hace constar que el cliente 'no sabe de qué es tanto dinero'; si se tiene en cuenta la pequeña cuantía de la deuda, que incluso se devolvieron recibos girados en los meses de diciembre y enero por importes también muy pequeños de 16,94 euros y 2,42 euros, alegando que el servicio ya no era utilizado, y que la deuda mantenida por la actora, es la única que figura en el fichero, forzoso es concluir que el impago obedece a una razón distinta a la mera morosidad del actor'.

Pue s bien, difícilmente el hecho de que la apelante, hubiese seguido el protocolo establecido por Equifax Ibérica, S.L., empresa gestora del fichero, en supuestos como el presente de cambio de titular del crédito, mediante la comunicación de la cesión, y la realización de un nuevo requerimiento advirtiendo de la posibilidad de que al dato no visible desde la fecha de la carta, hasta el fin del plazo de pago conferido, se convierta en visible, subsane un defecto de origen, como lo es el hecho de que la deuda no era exigible, vencida y líquida. Y es que la apelante, como cesionaria del crédito, se subroga en la posición del acreedor originario, pero la cesión no extingue el anterior crédito y crea uno nuevo a favor de la cesionaria. Debe además advertirse que la decisión al respecto dictada en el anterior proceso, en cuanto sucesora en el crédito de Orange Espange, SAU, le vincula por mor del art. 222 n.º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sea posible que la apelante discuta de nueva la calidad del dato, sin que, en cualquier caso, se desvirtúen las conclusiones al respecto alcanzadas en el proceso seguido con anterioridad.

Y en cuanto al requerimiento realizado, aunque inicialmente fuera el acreedor originario quien incluya el dato en el archivo el cual aparece publicado como propio del cesionario a partir del 16 de marzo de 2016, en realidad dicho requerimiento no es previo, pues la cesión se produce el 29 de febrero de 2016, y con independencia de que se diga que los datos no estarían visibles durante quince días desde la fecha de la carta que se dice remitida comunicando la cesión, fecha que es de 17 de marzo de 2016, la apelante es responsable del mantenimiento del mismo durante al menos este periodo intermedio, sin que pueda responsabilizarse al demandante de la permanencia del dato so pretexto de una actitud pasiva del apelado o porque no se diera a cesionario respuesta a dicho requerimiento, pues debe recordarse que la inclusión originariamente del dato en el fichero se realiza sin requerimiento previo por parte de Orange Espange, SAU, que resulta evidente la disconformidad del actor con la deuda que se le reclama demostrada por su demanda posterior, siendo la apelante como cesionario quien debe cerciorarse de la certeza del crédito que adquiere, y responsabilizarse por tanto de las consecuencias que la inclusión de la deuda provoque cuando no fuera cierta, máxime cuando la misma tiene mecanismos legales para cobrar el crédito cedido sin necesidad de incluir el mismo en un fichero de morosos.



QUINTO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el arts 398 n.º 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), se imponen a la apelante las costas causadas por la presente apelación.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales DOÑA SUSANA GONZALO MARTÍNEZ, en no mbre y representación de ALTAIA CAPITAL SARL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 332/2017, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.