Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 463/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00112/2018
Rollo nº 463/17
Autos nº 1102/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 112/2018
En Palma de Mallorca, a tres de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio verbal sobre desahucio
por precario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, estando el número de autos
y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada la entidad mercantil
'CAN BEYA, S.L.', representada por la procuradora Doña VENTURINA CUCÓ JOSA y asistida por el letrado
D. MIGUEL ÁNGEL ROIG DAVISON, siendo parte demandada- apelante D. Emiliano , representado por
la procuradora Doña MARINA FULLANA COLOM y asistido por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ LOZANO
SUÑER ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 13 de julio de 2017 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario, seguidos con el número 1102/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá: 'Que estimando íntegramente las pretensiones deducidas a instancia de la mercantil CAN BEYA S.L., como parte demandante, contra D. Emiliano , como parte demandada, debo declarar y declaro que el demandado no dispone de título alguno que le autorice a ocupar la finca rústica conocida como DIRECCION000 , sita en el Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , Carretera de DIRECCION001 NUM011 , condenando al demandado a desalojarla, dejándola libre y vacua a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento el día 7 de septiembre de 2.017, a las 11.00 horas, en caso de no abandonarla con anterioridad. Se condena al demandado al pago de las costas.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada a instancia de D. Emiliano , contra la mercantil CAN BEYA S.L., debo absolver y absuelvo a esta de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas a D. Emiliano .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Emiliano , y se fundó en los motivos que se resumirán:
PRIMERO.- En el acto de juicio el Juez de Instancia denegó la práctica de la prueba propuesta por esta parte, en concreto, el interrogatorio de la actora, pese a haberse solicitado expresamente por escrito de fecha de 11 de abril de 2017 y también en la propia contestación a la demanda y demanda reconvencional así como en el acto de juicio.

Ello supone a juicio de esta parte una vulneración del derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la Constitución Española de poder usar los medios de prueba en defensa de sus intereses así como el derecho recogido en el art. 301 de la LEC .

Dicha denegación de práctica de prueba fue denegada sin justificación alguna y fue oportunamente recurrida y protestada por esta representación.



SEGUNDO.- Derivado de lo anterior se ha cercenado el derecho de esta parte a poder intentar demostrar que la ocupación de la finca cuyo desahucio se ha solicitado por la actora no lo es en calidad de precarista tal y como el Juzgador de Instancia ha concluido sin practicar prueba alguna y en base a documentos, alguno de los cuales fue impugnado por esta parte al haberlos presentado la actora habiéndolos obtenido de la finca donde se alojaba Luis Enrique cuya denuncia se aportó al inicio del acto de juicio.



TERCERO.- Por lo anterior nadie mejor que la propia actora y madre del demandado para explicar los hechos por los cuales el demandado ocupaba la finca y, siendo esta una prueba esencial para la defensa de los intereses de mi defendido, aún así, fue denegada su práctica sin motivo alguno que lo justificase.

Tal y como recoge el art. 309 de la LEC si la representante en juicio cuyo interrogatorio fue denegado, no hubiera sido conocedora de los hechos habría tenido obligación de comunicar quién debía declarar en calidad de testigo por lo que no habiéndolo hecho evidencia que era perfectamente conocedora de los hechos y su interrogatorio era pertinente y, una vez solicitado, necesario ya que podía haber aclarado que la posesión de la finca por parte del demandado lo era en calidad de propietario, aunque no llegara a inscribir nunca dada la confianza habida al tratarse de una empresa estrictamente familiar, ya que así lo dispuso el primer propietario y padre del demandado hecho por todos conocido.



CUARTO.- Además de lo anterior, la actora lo es en calidad de Administradora solidaria de la mercantil CAN BEYA S.L. y otorga poder en fecha de veintinueve de abril de dos mil trece, esto es, casi cuatro años antes de la interposición de la demanda de desahucio que inicia estos Autos, sin que por la actora se haya acreditado ni la existencia de acuerdo previo de la junta general de socios por la cual se inste a la Administradora o se la faculte para interponer la presente demanda de desahucio contra uno de los socios, a más inri hijo de la propia Administradora Social, siendo ésta una persona va de avanzada edad pese a figurar como Administradora social y tener encomendada la gestión de la mercantil, todo lo cual hace sospechar a esta parte de la posible confusión de la propia actora sobre el alcance real de las resultas de este pleito motivo éste que refuerza, aún más si cabe, la necesidad de que la misma sea interrogada.



QUINTO.- En base a todo lo anterior se solicita que, en virtud del art. 460.2.P de la LEC y para la segunda Instancia, se practique la prueba indebidamente denegada a esta representación procesal de interrogatorio de la actora en la persona de doña Elisenda al ser su interrogatorio esencial para poderse determinar la verdadera naturaleza de los hechos así como de los derechos de cada una de las partes para lo cual se solicita el señalamiento de Vista.

Por todo ello, la parte demandada-apelante terminó suplicando que, previa la celebración del juicio para la práctica de la prueba solicitada, se estime el recurso de apelación y 'se revoque la resolución recurrida estimando el recurso formulado por mi representado y, todo ello con condena en costas a la adversa así como con condena en las costas de la primera instancia.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada, CAN BEYA, S.L., se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán: ·

SEGUNDO.- Esta parte se opone al recurso de apelación, y da por reproducidos todos los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la demanda y contestación a la reconvención.

·

TERCERO.- El objeto del recurso interpuesto de contrario es la 'impugnación de todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia', PERO no impugna ninguno de los fundamentos de la citada Sentencia. Por tanto, por el principio de congruencia, los fundamentos de hecho y jurídicos de la sentencia, al no haberse impugnado devienen en inalterables, y por ende, no cabe más que desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia objeto de recurso puesto que sus fundamentos de hecho y de derecho conducen irremediablemente a la estimación de la demanda de desahucio contra el Sr. Emiliano .

Además, estamos ante un recurso de apelación verdaderamente curioso puesto que en ningún momento se indica que la Sentencia de instancia sea incorrecta, o que haya hecho una incorrecta valoración de la prueba practicada, o en definitiva que el actor tiene algún tipo de derecho para permanecer en la finca.

Más bien TODO el recurso se basa única y exclusivamente en SOLICITAR una prueba en segunda instancia, sin tan siquiera indicar los motivos por los que impugna la Sentencia de Instancia.

Por tanto, estamos ante un recurso que carece manifiestamente de fundamentación, y debe ser íntegramente desestimado.

·

QUINTO AL

CUARTO DE ADVERSO.- De contrario se insinúa que la Sra. Elisenda , administradora de Can Beya, está confundida acerca de la interposición de la demanda. Lo cierto y real es que el letrado y procuradora abajo firmantes que defienden y representan los intereses de la sociedad Can Beya S.L. están perfectamente facultados e instruidos por parte de los administradores solidarios de Can Beya S.L. para interponer la demanda de desahucio contra el Sr. Emiliano . Cualquier insinuación de contrario no es más que una mera defensa desesperada frente a la ausencia de argumentos en su favor.

·

CUARTO. - De los actos propios realizados por el demandado en los que este reconoce su condición de precarista.

Existen innumerables actos propios realizados por el demandado en los que este reconoce que ocupa parte de la finca rústica en la condición de precarista. El más claro, entre otros muchos, es la demanda que interpuso el día 1 de septiembre de 2014 frente a la entidad Can Beya S.L. y que dio lugar al Juicio Ordinario número 864/2014 seguido en este juzgado, en la que ya se indicó que 'el Sr. Emiliano viene haciendo uso desde hace más de 30 años de una porción de terreno sito en la finca DIRECCION000 , siendo esta de propiedad de la mercantil Can Beya S.L. siendo dicha porción de terreno cedida en precario por quien en aquel momento era el propietario de la finca, que era su padre D. Marcial '.

Ante los innumerables actos realizados por el demandado en los que reconoce que ocupa parte de la finca en precario, poco más cabe decir, no pudiendo ahora ir en contra de sus propios actos, cuando con sus indubitados y concluyentes actos ha reconocido que el demandado ostentaba la cualidad de precarista, generando en la actora una confianza y expectativas de esta condición.

Pero no sólo eso, existen en Autos otros documentos que demuestran que el demandado HA ADMITIDO que es un simple precarista. Estamos haciendo referencia a lo siguiente: El propio Sr. Emiliano ha OTORGADO ESCRITURA PUBLICA en la que RECONOCE que el propietario de la finca es CAN BEYA S.L., y que él la ocupa como mero PRECARISTA.

En efecto, el día 13 de diciembre de 2016 (una vez interpuesta la demanda de desahucio, el Sr. Emiliano compareció ante la Notaria de Sant Antoni, Dª María Dolores Fraile Escribano, a los efectos de otorgar un 'poder', y en el cuerpo del mismo, el compareciente EXPONE: 1.- que el señor compareciente viene haciendo uso de una porción de terreno de aproximadamente DOS MIL METROS CUADRADOS (2.000 m2) de una finca sita en Sant Antoni de Portmany, provincia de Islas Baleares, identificada como rústica en Polígono NUM000 , parcela NUM001 , referencia catastral NUM002 y NUM003 , denominada DIRECCION000 , camino de Benimusa s/n (inscrita en el registro de la Propiedad n ° 4 de Ibiza como Finca Registral número NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 ), siendo el actual propietario de la finca la mercantil Can Bega S.L. con domicilio en Can Beya, era de DIRECCION002 Km NUM008 , de Sant Antoni de Portmany y NUM009 , acompañándose al presente documento fotografía aérea en la que aparece delimitada sobre la totalidad de la finca la porción de terreno mencionada.

II. - que dicho uso le fue conferido hace más de 30 años por su padre, don Marcial , hoy fallecido, quien era el anterior propietario de la finca mencionada, siendo dicha finca aportada en el año 1985 por don Marcial como suscripción de capital para la constitución de la mercantil can Beya s.L. (constituida inicialmente como Can Beya S.A.), habiendo consentido esta última durante todo este tiempo dicho uso y estando por lo tanto vigente a día de hoy.

III. - Esto expuesto, OTORGA Que confiere poder especial a favor de D. Luis Enrique , mayor de edad, de nacionalidad marroquí con NIE español NUM010 , para que en nombre y representación del poderdante con relación a la porción de la finca antes descrita ejercite todas y cada una de las siguientes: · SÉPTIMA PROPIA.- NULIDAD RADICAL DE UNA SUPUESTA DONACIÓN 'VERBAL' DE INMUEBLE.

Se alude en la reconvención que el antiguo propietario de la finca, el Sr. Marcial , le hizo una 'donación verbal' de la misma.

Ello, a parte de ser ABSOLUTAMENTE FALSO, es radicalmente NULO de conformidad con lo dispuesto en el art. 633 del Código Civil : Artículo 633 Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante.

Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante y se anotará esta diligencia en ambas escrituras.

El Sr. Marcial JAMÁS hizo donación, ni verbal ni en escritura pública, de la citada finca al Sr. Emiliano . Ello es simple y llanamente FALSO.

El sr. Marcial (padre) aportó la sociedad en la constitución de la sociedad Can Beya S.A. (hoy S.L.), mediante escritura autorizada por D. José Guerra Gutiérrez, de fecha 7 de mayo de 1985, con número 1267 de su orden.

Cabe señalar que el propio demandado, Emiliano , intervino y otorgó la escritura de constitución de la sociedad Can Beya S.A. (hoy S.L.) en la que su difunto padre, Marcial , aportó al capital de Can Beya la finca DIRECCION000 . Por tanto, el recurrente ignorar no puede que su padre aportó dicha finca a la sociedad, y eso fue no sólo reconocido sino incluso suscrito mediante escritura pública por el propio Emiliano .

Además, debemos recordar en este punto que el Sr. Emiliano efectuó la misma afirmación frente al desahucio de una plaza de aparcamiento sita también en Sant Antoni. Reconvino alegando que era propietario de la misma, y dicha reconvención fue íntegramente desestimada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Ibiza, mediante Sentencia N° 290/2016 de 5 de diciembre de dos mil dieciséis.

Se adjuntó como doc. n° DOS de la contestación a la reconvención Sentencia N° 290/2016 de 5 de diciembre de dos mil dieciséis · OCTAVA.- Can Beya S.L. es la que paga los gastos del inmueble.

Interesa al Derecho de esta parte, como corolario, poner de manifiesto que es Can Beya S.L., y no el Sr. Emiliano , quien paga los gastos propios del inmueble, y así lo ha hecho desde que Can Beya es la propietaria, esto es, desde el año 1985.

Concretamente, Can Beya S.L. ha pagado SIEMPRE el I.B.I. de la finca, y el gasto de electricidad del inmueble.

Así consta en los documentos CUATRO Y CINCO de la contestación a la reconvención.

En su virtud, la parte apelada terminó suplicando que se desestime íntegramente el recurso de apelación y se confirme la sentencia de instancia, con expresa condena en las costas causadas en ambas instancias a la parte recurrente.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en interrogatorio de la parte actora a la que se opuso la contraparte. Siendo la misma admitida por auto obrante al rollo de apelación para lo que fueron las partes citadas a la vista ante la Sala, siendo practicada la referida prueba mediante video-conferencia, y, tras ella, los letrados de las respectivas partes informaron a la Sala, reiterando su petición de estimación del recurso la apelante, y, por parte de la actora-apelada, la de desestimación del mismo. Quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, entidad mercantil CAN BEYA, S.L., accionaba contra D. Emiliano en procedimiento de desahucio por precario en el que se explicaba que la mercantil demandante es propietaria exclusiva de la finca rústica conocida como DIRECCION000 , sita en el Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , Carretera de DIRECCION001 NUM011 ocupando el demandado una porción de la misma desde hace varios años sin ostentar título ni contrato alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación, es decir, como mero precarista. Por lo que, después de exponer tales hechos y los fundamentos de derecho que se tuvieron por convenientes, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare que el demandado ocupa la finca propiedad de la entidad actora en precario, sin título alguno y sin abonar contraprestación por su uso, por lo que se solicitó que se condene a la parte demandada a desalojarla dejándola libre, vacua y a disposición de la parte actora en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo voluntariamente, todo ello con expresa imposición de las costas.

La defensa de la parte demandada sostuvo que su cliente es socio de la mercantil demandante y, por lo tanto, copropietario de la finca, no habiendo sido nunca cedida en precario sosteniendo que el demandado sólo ocupa una parte de la finca, por lo que en nada perjudica a los otros socios el disfrute del resto siendo así que el artículo 394 del Código Civil permite a cada partícipe servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los demás coparticipes utilizarlas según su derecho. Añadiendo que el padre del demandado le donó verbalmente a éste la finca, ostentando la posesión continuada de la misma durante más de 30 años y a título de dueño, por tal donación, pasando así a ser propietario de la citada finca, por lo que reclama, en demanda reconvencional, que se declare que el demandado es el propietario de la finca litigiosa.

En el juicio verbal, al que comparecieron todas las partes, se admitió y practicó la prueba que consta en la grabación correspondiente cumplimentándose después el trámite de conclusiones con el objeto de que se procediera al análisis jurídico de las pruebas practicadas, quedando los autos pendientes de sentencia.

La sentencia de instancia comenzó explicando que la acción de precario, contemplada en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , abarca todos los supuestos en los que el detentador o poseedor de una cosa no dispone de título alguno, ya sea porque no lo haya tenido nunca o bien porque, habiéndolo tenido, éste se haya extinguido. Explicando que, en este sentido, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, en sentencia 229/2013, de 27 de mayo, Rec. 755/2012 , a saber: 'El juicio de desahucio por precario no se configura en la LEC como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material es más, la propia Exposición de Motivos de la LEC corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad' ( STS 13-10-2010 )'.

Seguidamente, la sentencia consideró que existen plurales actos propios del demandado admitiendo su condición de precarista, no siendo tampoco atendibles sus motivos de oposición relativos a que es socio de la mercantil demandante y que su padre le donó verbalmente la finca ostentando la posesión continuada de la misma durante más de 30 años y a título de dueño pues la sentencia consideró que el primero de dichos motivos era inaplicable al pertenecer la finca a una sociedad, no siendo propiamente una copropiedad y el segundo por considerar que, según el artículo 633 del Código Civil , para que la donación de un bien inmueble sea válida debe realizarse en escritura pública, no siendo admisible la donación verbal de bienes inmuebles.

Y, respecto de la reconvención, la sentencia sostuvo que no se puede pretender en el juicio de precario la obtención de una declaración judicial de propiedad de la finca litigiosa, por cuanto que tal pretensión excede de los márgenes del citado juicio.

En consecuencia, la resolución de instancia concluyó estimando íntegramente la demanda, declarando que el demandado no dispone de título alguno que le autorice a ocupar la finca rústica conocida como DIRECCION000 , sita en el Polígono NUM000 , Parcela NUM001 , Carretera de DIRECCION001 NUM011 por lo que se condenó al demandado a desalojarla, dejándola libre y vacua a disposición de la demandante, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no abandonarla, y con condena al demandado al pago de las costas. Y, asimismo, la sentencia desestimó la demanda reconvencional formulada a instancia de D. Emiliano contra la mercantil CAN BEYA, S.L., con imposición de las costas a D. Emiliano .

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como también se refirió en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, tal y como observa la defensa de la parte demandada, la representación procesal de la parte apelante focaliza su recurso en la práctica en la alzada de la prueba de interrogatorio de parte, la cual se acordó por la Sala -así consta en el Antecedente último de esta sentencia-, sin embargo no ataca los motivos merced a los cuales la sentencia de instancia estimó la demanda, los que tampoco han quedado desvirtuados en la alzada por la prueba de interrogatorio de la parte actora. En consecuencia, la Sala debe confirmar la sentencia de instancia en base a tales motivos, detalladamente esgrimidos en dicha resolución, cuyos principales puntos se transcriben seguidamente, comenzando por la relación de actos propios realizados por el demandado en los que éste reconoce su condición de precarista, y siguiendo por el resto de los argumentos en los que se desvirtúan los alegatos de copropiedad, donación y de pretensión reconvencional, a saber: Existen innumerables actos propios realizados por el demandado en los que este reconoce que ocupa parte de la finca rústica en la condición de precarista. El más claro, entre otros muchos, es la demanda que interpuso el día 1 de septiembre de 2014 frente a la entidad Can Beya S.L. y que dio lugar al Juicio Ordinario número 864/2014 seguido en este juzgado, en la que ya se indicó que 'el Sr. Emiliano viene haciendo uso desde hace más de 30 años de una porción de terreno sito en la finca DIRECCION000 , siendo esta de propiedad de la mercantil Can Beya S.L. siendo dicha porción de terreno cedida en precario por quien en aquel momento era el propietario de la finca, que era su padre D. Marcial '.

Ante los innumerables actos realizados por el demandado en los que reconoce que ocupa parte de la finca en precario, poco más cabe decir, no pudiendo ahora ir en contra de sus propios actos, cuando con sus indubitados y concluyentes actos ha reconocido que el demandado ostentaba la cualidad de precarista, generando en la actora una confianza y expectativas de esta condición.

Como señalan, entre otras, las SSTS de 18 de octubre de 2.011 y 3 de marzo de 2014 : 'la prohibición de ir contra los actos propios constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 CC , de tal forma que protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio'.

En este mismo sentido, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 30 de abril de 2014: la doctrina de los actos propios impide que cualquier sujeto actúe de forma contraria a su conducta, siempre que ésta 'cause estado' ( STS 8-6-94 ), es decir que, partiendo de hechos unívocos de un sujeto, haya sentado un criterio personal que ofrezca confianza a los demás y que no exista una razón legítima para variarla..., de forma que, si lo hace, defrauda la confianza que ha ofrecido a quienes con él se relacionan jurídicamente ( SSTS 29-11-85 o 12-3- 92)'.

De los motivos de oposición alegados por el demandado.

A) El primer motivo de oposición que alegó el demandado es que es socio de la mercantil demandante y que, por lo tanto, es copropietario de la finca, ocupando solo una parte de la misma, por lo que en nada perjudica a los otros socios el disfrute del resto de la finca, fundamentando su posesión en el artículo 394 CC , que permite a cada partícipe servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los demás copartícipes utilizarlas según su derecho.

Esta alegación es contraria la jurisprudencia: 1.- Audiencia Provincial de Salamanca. sentencia 387/2007 . de 16 de noviembre, Rec. 432/2007: 'En contra de lo afirmado por el demandado Don ..., no es cierto que la finca rústica litigiosa ... sea propiedad en condominio del referido demandado y sus hermanos Don ..., sino que, por el contrario, los documentos aportados acreditan sin género alguno de duda que la propietaria de la referida finca rústica es la actual Sociedad Agraria de Transformación... Por tanto, si el demandado Don ... no es copropietario de la finca rústica litigiosa, sino que la única propietaria en pleno dominio de la misma lo es la referida Sociedad Agraria de Transformación demandante, carece de todo fundamento su pretensión de buscar apoyo que justifique su posesión y disfrute de parte de la indicada finca en lo dispuesto en el artículo 394 CC . En consecuencia, ha de ser rechazado este primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia. Tampoco la mera condición de socio del demandado Don le legitima para el disfrute en exclusiva y en su propio y particular beneficio de parte de la finca rústica litigiosa'.

2.- Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4~, sentencia 311/2011. de 22 de septiembre, Rec. 367/2011 : 'La condición de socios de una entidad mercantil no atribuye a los mismos directamente un derecho de propiedad sobre los bienes de la sociedad, persona jurídica distinta de las personas físicas que la integran.

Dicha propiedad exclusiva se logrará, en su caso, tras la liquidación de la sociedad. Sí puede acordarse que los socios usen dichos bienes, como al parecer, de forma tácita, se hizo en este caso por parte de la entidad demandante esto nos coloca en una situación de las previstas en al artículo 250.1.2 LEC , pues hay una cesión de uso por parte del dueño de la finca no constando que entre los fines sociales estuviera precisamente la utilización por parte de los socios del inmueble adquirido, siendo que el uso del mismo por los señores Carmelo fue meramente consentido por la sociedad y que tal utilización se ha llevado a cabo sin que los demandados hayan hecho ningún desembolso, ni según sus participaciones sociales y ni siquiera para afrontar los gastos de mantenimiento de las habitaciones que ocupan, y resultando que tal uso exclusivo perjudica claramente los intereses de la sociedad propietaria del bien, se concluye que debe procederse conforme pide la demandante'.

B) El segundo motivo de oposición alegado por el demandado es que su padre le donó verbalmente la finca, ostentando la posesión continuada de la finca durante más de 30 años y a título de dueño por donación de su padre, pasando a ser el demandado propietario de la citada finca, reclamándose en la demanda reconvencional que se declare que el demandado es el propietario de la finca por prescripción adquisitiva.

Según el artículo 633 CC , para que la donación de un bien inmueble sea válida debe realizarse en escritura pública, no siendo admisible la donación verbal de bienes inmuebles.

Pero es más, no se puede pretender en el juicio de precario la obtención de una declaración judicial de propiedad de la finca litigiosa, por cuanto que ello excede de los márgenes del citado juicio, indicándose por la jurisprudencia del TS que 'la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquélla, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio'.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Asturias. Sección 5ª. sentencia 313/2016 . de 11 de noviembre, Rec. 406/2016: 'El juicio de desahucio por precario, en su actual regulación, ha dejado de ser un juicio sumario en el que la sentencia que le pone término carezca de efectos de cosa juzgada y así se deduce de la propia Exposición de Motivos de la LEC y del artículo 447 de la misma que no incluye entre las sentencias carentes de tales efectos a las recaídas en tal tipo de procedimiento. Quiere ello decir que en su seno se pueden discutir todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pueda esgrimir el demandado para justificar su situación posesoria.

Ahora bien, como se recoge acertadamente en la sentencia recurrida, ello no significa que se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción y así lo han declarado diferentes sentencia de Audiencias Provinciales.

En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2003 se lee que 'La Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde.'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) de 3 de mayo de 2005 dice: 'La modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los artículos 447 en relación con el 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derechos'.

Por lo tanto, visto que no se trata de recuperar la posesión perdida, deberá ser en un juicio contradictorio en el que se examinen los títulos invocados por cada uno de los litigantes, y se determine la preferencia de uno sobre otro ya que no es posible establecer si la parte actora adquirió por usucapión la finca puesto que le está vedado formular petición al respecto en este juicio. Ello ha de predicarse igualmente respecto del título invocado por el actor que es la Ley, ya que invoca el artículo 396 LEC para justificar su derecho de dominio sobre el espacio discutido, sin haber probado que haya tenido en algún momento la posesión a título de dueño. Ni una ni otra declaración tienen cabida en este procedimiento porque el artículo 250.1.2 LEC recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, lo que supone una previa posesión del accionante, posesión previa que no resulta en modo alguno probada en este litigio.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 19, del 10 de junio de 2.008 : 'Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenida incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2 LEC que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquélla, atinentes a la propiedad, no pueden vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando el ejercicio de su derecho'.

Por los motivos expuestos, la demanda reconvencional debe ser desestimada. ' Recapitulando en lo anterior, habiendo quedado tal motivación desestimatoria de la demanda inatacada, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia, siendo ocasión propicia para recordar que el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum -, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución atacada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Por todo ello, procede la desestimación de la apelación, bien entendido que no acabe atender lo apuntado que la parte apelante en esta alzada, relativo a que por la actora no se ha acreditado la existencia de acuerdo previo de la junta general de socios por el cual se inste a la Administradora o se la faculte para interponer la presente demanda de desahucio puesto que la referida falta de acuerdo, negada con las correspondientes explicaciones en la prueba de interrogatorio de parte por el legal representante de la actora, no fue invocada en el escrito de oposición a la demanda, resultando por ello extemporánea en aplicación de los principios ' Ut litependente nihil innovetur ' ( art. 412 LEC ) y ' Pendente apellatione nihil innovetur' ( art.

456.1 LEC ).

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Emiliano , representado por la procuradora Doña MARINA FULLANA COLOM, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza en fecha 13 de julio de 2017 en los autos de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario, seguidos con el número 1102/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.