Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 616/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120148230140
Recurso de apelación 616/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 738/2014
Parte recurrente/Solicitante: Ezequiel , Ana María
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez, Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a:
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 112/2018
Barcelona, 7 de marzo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
Recio Cordova, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Aurora FIGUERAS
IZQUIERDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
616/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2015 en el procedimiento nº 738/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Manresa en el que son recurrentes Doña Ana María
y Don Ezequiel y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lourdes Rodríguez Cuadra, en nombre y representación de D. Ezequiel y Dña. Ana María contra CATALUNYA BANC, S.A., y declaro la NULIDAD de la adquisición de títulos de participaciones preferentes de la serie A y B por importe nominal total de 35.000€ y la NULIDAD de las órdenes de compra de deuda subordinada de la 1ª y 7ª emisión, y condeno a CATALUNYA BANC, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 49.039,25€, con deducción de los rendimientos percibidos por los demandantes; más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio Recio Cordova.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

1. La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Ezequiel y Dª Ana María adquirieron a partir de año 2002 deuda subordinada y participaciones preferentes de CATALUNYA CAIXA, actualmente CATALUNYA BANC, SA, por un importe nominal total de 136.121,21 euros.

Precisa en su demanda lo siguiente con relación a la inversión: 'Mis representados, cónyuges y jubilados, son vecinos de Navás (Barcelona), y desde hace muchos años que habían mantenido sus ahorros en la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (hoy CATALUNYA BANC, SA) por tener una relación de absoluta confianza con personal que desempeñaba sus funciones en la oficina nº0051 de Prats de Lluçanes, y que después se trasladó a la oficina nº0237 de Navás (hoy oficina nº6022). El tipo de productos que tenían contratados los actores en esa entidad eran depósitos a la vista o a plazo fijo, o cuentas corrientes cuya principal premisa era que el capital se encontraba totalmente garantizado y no sometido a riesgo (...) En el año 2002 los actores recibieron una propuesta de Dª Sofía , que era una de las personas empleadas en la oficina de Prats de LLuçanes que se decía en el apartado anterior, y que consistía en abrir una nueva cuneta denominada de 'Participaciones Preferentes'. La misma tenía que generar mayores rendimientos que las cuentas de ahorro tradicional. El capital estaría igualmente garantizado y podría ser recuperado por los clientes en cualquier momento, previa solicitud, sin que por ello sufrieran penalización alguna en los rendimientos obtenidos, que recibirían periódicamente mientras el capital estuviera depositado en la entidad (...) Paralelamente, y en el año 2006, recibieron de la misma persona la oferta de depositar nuevos ahorros en otro producto de características similares y que se denominaba 'Deuda Subordinada'.

2. Interesaba la actora en el suplico de su escrito inicial, ante el error en el consentimiento sufrido al suscribir las inversiones, se dictara sentencia que declare la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de los referidos productos de inversión con la consecuente restitución recíproca de las prestaciones por efecto legal inherente al art.1303 CC .

3. La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad radical de las adquisiciones de participaciones preferentes y deuda subordinada por inexistencia de consentimiento, condenando a la demandada 'a abonar a la actora la cantidad de 49.039,25 €, con deducción de los rendimientos percibidos por los demandantes; más interés legales desde la fecha de la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación.

1. Frente a tal resolución se alza la parte actora únicamente en lo relativo al pronunciamiento en materia de interés por cuanto considera que el devengo de los intereses legales se debe producir desde la fecha de las contrataciones de modo que 'la condena contenida en el fallo refleje la obligación de las partes de restituirse lo que una -el banco- recibió de la otra -los actores- es decir, 49.039,25.-€, y a la vez lo que estos segundos recibieron de la primera en concepto de rendimientos derivados de la contratación de las participaciones preferentes y deuda subordinada, debiendo incrementarse las respectivas cantidades con los intereses legales devengados sobre la totalidad de las sumas desde la fecha de la suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de su restitución, y en relación a los rendimientos, desde que los actores percibieron cada uno de los cupones periódicos'.

2. La parte demandada se opone a la apelación al tiempo que impugna la sentencia de instancia por los siguientes motivos: 1º La entidad demandada no ha asumido la función de asesora financiera de la actora 'pues no existe entre ambas partes contrato alguno de asesoramiento financiero en general. Cosa distinta es que la información que preste a sus clientes respecto de los productos, tanto propios como ajenos, que comercializa sea detallada y veraz, como aseguramos que lo es en este caso'.

2º La entidad demandada cumplió con la normativa vigente en el momento de la contratación, ofreciendo adecuada información de los productos de inversión a la actora: 'Esta parte considera que la prueba documental lo que acredita es que desde largo tiempo atrás la parte hoy apelada tenía a su disposición la libreta donde constaban reflejados todos los movimientos concernientes a los títulos de deuda subordinada y preferentes, y los rendimientos que los actores iban percibiendo, así como la información fiscal que periódicamente iba remitiéndose al respecto a la parte contraria, información fiscal en la que consta, con rasgos tipográficos destacados, la indicación Obligaciones de Deuda Subordinada y Participaciones Preferentes'.

3º Concurren en el caso de autos los requisitos del artículo 1261 CC y, en concreto, el consentimiento de los ahora demandantes, de modo que no puede declararse -como se hace en la instancia- la nulidad radical por ausencia del consentimiento de modo que 'en realidad lo único que en su caso podría existir es un vicio en el consentimiento'.

4º La venta efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos extingue la acción de anulabilidad (i) por la confirmación del contrato cuya nulidad se interesa y (ii) por pérdida de la cosa por culpa ex artículo 1314 CC .

5º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes, entre otras, la relativa a la caducidad de la acción de nulidad, que fue alegada como motivo de oposición en la contestación a la demanda: 'Ello significa que de conformidad con el art.394 LEC , existía una duda de derecho más que razonable en el momento de contestar a la demanda, lo que a su vez debe justificar la NO IMPOSICIÓN DE COSTAS a esta entidad, en caso de verse rechazadas sus pretensiones, pues la defensa de esa representación se basaba entre otras en un amparo legal de caducidad hasta que ha sido reinterpretado'.



TERCERO .- Deuda subordinada y participaciones preferentes.

1. Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a los actores.

2. La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

3. En cuanto a las participaciones preferentes, como tiene declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 8 de septiembre de 2014 , son valores atípicos de carácter perpetuo que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

4. El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988 Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

5. En definitiva, en todo caso estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/ Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.



CUARTO.- Perfil de los inversores.

1. Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 : ' Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

2. De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los clientes para prestarles el asesoramiento adecuado, aun en el caso de que las órdenes de compra hubieran sido anteriores a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive) -que tuvo lugar mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre-, y ello por cuanto la propia Ley del Mercado de Valores entonces vigente ya dedicaba todo un título, el VII, a las llamadas 'Normas de Conducta' entre las cuales destacaba la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes (79.1.a) o la de mantenerlos siempre adecuadamente informados ( art. 79.1.d); y en desarrollo de las mismas se había dictado el RD 629/93 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que incluía como anexo un 'Código General de Conducta' en el que se preveía que las entidades de inversión debían solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1) y que debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión (art. 5.1).

3. Procede diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

4. En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores (en adelante CNMV) en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor' la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

5. Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de estos productos de inversión por parte de la entidad demandada y, asimismo, que los clientes presentaban un perfil conservador.

Obsérvese como los empleados de la demandada reconocieron en el acto del juicio que los ahora demandantes presentaban un perfil ahorrador/conservador a quienes la entidad bancaria les ofrecía los productos de inversión.

Por tanto, es claro que la inversión en participaciones preferentes y deuda subordinada no era adecuada para los ahora demandantes desde el momento en que presentaban riesgo de pérdida del capital invertido.

6. En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por la entidad demandada a la actora no se adecuaban a su perfil inversor dada la complejidad de los mismos, pese a lo cual la ahora demandada recomendó su adquisición.



QUINTO .- Nulidad de la contratación.

1. La parte actora sostuvo en su demanda que el error sufrido por los demandantes, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición los productos de inversión en la medida en que incurrieron en un error esencial y excusable.

Ciertamente la resolución de instancia declara la nulidad radical de la contratación por inexistencia de consentimiento, pero tal pronunciamiento -no ajustado a lo realmente acontecido- carece de relevancia en la medida en que la consecuencia del mismo no varía de la derivada de la anulabilidad por vicio de consentimiento que, como se verá, es lo que se produjo en el caso de autos y denunció la actora en su demanda.

2. El error denunciado atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error' 3. Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los demandantes de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que los empleados de la demandada que declararon en el acto del juicio recocieron que comercializaban estos productos como seguros, prácticamente como un deposito pero con mejores prestaciones, sin que en momento alguno se advirtiera del riesgo de pérdida del capital invertido.

4. Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que les aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndole unos productos de inversión inadecuados.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los demandantes una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

5. Podría apuntarse como prueba suficiente de la correcta información facilitada el hecho de que no se haya denunciado la nulidad contractual sino tras haber percibido los cupones.

Sin embargo, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que los clientes efectuaran las inversiones en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando dejan de percibir la rentabilidad fue cuando advirtieron el error sufrido en su adquisición.

Por tanto, la Caja debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara y dado que la actora sostiene que su intención era mantener un depósito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación, obligado es declarar la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinante del vicio en su consentimiento.

6. El error sufrido por los ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de los clientes en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un depósito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.



SEXTO .- Confirmación de los contratos.

1. La parte demandada sostiene que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

2. Tal argumento no puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de los productos, y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

3. Y aún es más, la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de los productos de inversión de autos podría comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

4. En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

5. Para descartar el error tampoco cabe invocar la doctrina de los actos propios en contra de los inversores por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de la inversión e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los demandantes aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunciaron la misma cuando tomaron conocimiento de los problemas que planteaba.

6. Por último, cabe advertir como la actora en su demanda ya reduce el importe reclamado en la suma percibida por los demandantes por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD de modo que no puede sostener la demandada que no pretenda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

7. Conviene recordar a este respecto que la Sala 1ª del Tribunal Supremo no considera que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, impida en modo alguno estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, y así en su reciente sentencia de fecha 13 de julio de 2017 , en un supuesto de nulidad por error vicio en la adquisición de obligaciones subordinadas, concluye lo siguiente: 'Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad (...) Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia (...) Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'.

SÉPTIMO.- Consecuencias de la nulidad contractual.

1. Conforme al art.1303 CC 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso'.

2. Por tanto, los efectos de la declaración de nulidad de la contratación serán los siguientes: CATALUNYA BANC deberá restituir la inversión efectuada por la demandante para la contratación de las preferentes y subordinadas (136.121,21 euros) más el interés legal devengado desde la fecha de la inversión; y la demandante deberá entregar a CATALUNYA BANC el importe recuperado por la venta de acciones al FGD (87.081,96 euros) y los rendimientos percibidos más el interés legal desde la fecha de cada ingreso.

3. Asiste por tanto la razón a la parte actora en cuanto cuestiona en su recurso las consecuencias de la nulidad de la contratación que se fijan en la resolución de instancia.

OCTAVO .- Costas de la instancia.

1. Sostiene la parte demandada en esta alzada que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho al existir resoluciones judiciales contradictorias con relación a la comercialización de este tipo de productos.

2. Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho respecto a la cuestión de la caducidad de la acción en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 -se hace expresa referencia a la misma en su escrito de impugnación de la sentencia de instancia- sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

3. Tampoco cabe ver dudas de derecho en cuanto a la concurrencia en el caso de error vicio dado que el mismo se muestra claro y no cabe advertir jurisprudencia contradictoria al respecto en la medida en que cada caso debe analizarse en función de las circunstancias en que se comercializó el producto.

4. A lo dicho se ha de añadir que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

Y asimismo que la antes cita sentencia de las Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 no alberga duda alguna en lo relativo a que el canje de los títulos por acciones, y su posterior venta al FGD, en nada obsta a estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

NOVENO .- Conclusión.

1. En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por la parte actora y desestimar la impugnación planteada por la demandada, y, en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en lo relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la contratación de los productos de inversión en atención a la preceptiva devolución de las prestaciones con sus intereses conforme a lo previsto en el art.1303 CC .

Procede imponer a la demandada las costas causadas en la instancia dado que la pretensión actora ha sido estimada de forma sustancial en la medida en que lo pretendido era la declaración de nulidad de la operación de compra de los productos de inversión, con la oportuna restitución de prestaciones, y precisamente en estos términos concretaba su pretensión resarcitoria en el apartado b) del suplico de la demanda, si bien olvidaba incluir la devolución de los intereses que corresponden a los rendimientos percibidos.

Por tanto, la actora reclamaba la restitución del importe invertido sin cuestionar el derecho de la demanda a recuperar el importe obtenido por la venta de acciones y el correspondiente a los cupones, más intereses; y tal es precisamente lo acordado en la presente sentencia ( art.394.1 LEC ).

2. La estimación del recurso de apelación formulado por la parte actora determina que no procede hacer especial imposición de las costas causadas por el mismo en esta alzada ( arts. 398.2 LEC ); mientras que procede imponer a la demandada/impugnante las costas causadas por la impugnación al haberse rechazado totalmente su pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: 1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel y Dª Ana María contra la sentencia de 16 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Manresa , y en consecuencia, modificamos la misma en el sentido de concretar las consecuencias de la declaración de nulidad de la contratación en la preceptiva devolución de las prestaciones con sus intereses conforme a lo señalado en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Séptimo de esta sentencia, manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada por este recurso 2º Desestimamos la impugnación de la sentencia formulado por la por la representación procesal de CATALUNYA BANC, SA, imponiendo a dicha impugnante las costas causadas en esta alzada por tal impugnación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.