Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 120/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0000360
Recurso de Apelación 120/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón
Autos de Procedimiento Ordinario 55/2015
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN
PROCURADOR D./Dña. EULOGIO PANIAGUA GARCIA
DEMANDADO: D./Dña. Landelino
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO DIAZ-ZORITA CANTO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
Dª. ROSA Mª CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª. ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
En Madrid, a 19 de marzo de 2018. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 55/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alcorcón,
seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: C.P. De la CALLE000 nº NUM000 de Alcorcón,
y de otra, como Apelado-Demandado: D. Landelino .
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Alcorcón, en fecha 25 de mayo de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Dorado en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN, frente a D. Landelino y por ello: ABSOLVER A Landelino , de las pretensiones formuladas contra el mismo en esta instancia.

Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por auto de esta Sección, de 21 de julio de 2017 , se acordó no admitir la prueba testifical propuesta por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que puso fin a la instancia desestimando la demanda la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 DE ALCORCÓN, interpuso recurso de apelación mediante el que solicita la revocación de aquélla por ser lo procedente la estimación de sus pretensiones que fueron que se declarara 'que la fachada divisoria de la terraza y habitaciones de la vivienda del piso NUM001 escalera NUM002 , propiedad del demandado, son elemento común' y que el demandado al haber eliminado dicho elemento común había modificado el título constitutivo y alterado 'las condiciones térmicas y acústicas de la vivienda y ha incremento la superficie a efectos del IBI', y que debía ser condenado 'a restituir la fachada divisoria de la terraza y las habitaciones, en igual estado a como se encontraba antes de realizar las obras'.

Los motivos del recurso han sido: 1º.- 'Errónea aplicación de los artículos 7.1 , 12 y 17 de la LPH y del artículo 396 del Código Civil '.

2º.- 'Errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial'.

3º.- Errónea valoración de la prueba' El demandado presentó escrito afirmando que se oponía 'e impugnaba' para concluir suplicando únicamente que se confirmara la sentencia, se dio traslado al referir que 'impugnaba' a la parte actora quien alegó que entendía que la parte se había limitado a oponerse porque no formulada ninguna petición ni motivos de discrepancia con lo resuelto.



SEGUNDO.- La demanda interpuesta por la Comunidad de la CALLE000 nº NUM000 contra uno de sus comuneros, el propietario de la vivienda NUM001 , escalera NUM002 tenía su fundamento en las obras que él mismo había hecho en el inmueble cerrando la terraza e incorporándola a la vivienda sin haberlo siquiera comunicado pese a estar así acordado en Junta de 9 de junio de 2004, y menos aun aportando un plano de cuál iba a ser la obra, que no fue por tanto autorizado en ningún momento.

Manifestaba también la actora, después de hacer un relato pormenorizado de las comunicaciones remitidas por la misma al demandado y acuerdos adoptados, que la obra realizada en la vivienda no cuenta con licencia urbanística, y que no va a ser legalizada atendiendo a lo recogido en el expediente administrativo seguido ante el Ayuntamiento, y no fue autorizada por la Comunidad, siendo ello preciso, porque afecta a un elemento común como es la terraza, fachada, condiciones térmicas y acústicas de la vivienda, aumento de superficie computable a efectos del IBI, y modificar las sobrecarga del uso del forjado de la terraza.

Concluyendo que habían sido infringidos los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con los artículos del Código Civil, 397 y 398.

El demandado alegó falta de legitimación activa al carecer el Presidente 'de mandato expreso' para accionar porque no estaba contenida #'una autorización al Sr. Presidente para designar Procuradores y Letrados, y la causa para accionar contra el ahora demandado', y porque consideraba que aun entendiendo que hubiera poderes, el poder era 'obsoleto' y no se habría adoptado 'por unanimidad', requisito necesario, folios 227 y 228; añadiendo que no le constaba que hubiera habido apoderamiento a favor de los profesionales que suscribieron la demanda porque no se acompañaba ni poder ni 'apoderamiento 'apud acta'', y respecto del fondo, admitiendo no haber pedido autorización ni comunicado que iba a hacer la obra y sí haber ejecutado la que se indicaba, solicitaba ser absuelto porque desconocía qué se aprobó en la Junta de 9 de junio de 2004 al no vivir 'en el domicilio del que hoy es propietario y vecino' -hecho segundo de la contestación- y considerar que la Comunidad se estaba arrogando facultades que no le competían porque según él mismo es la autoridad administrativa quien ha de determinar 'si una obra es ajustada o no a derecho', relatando a continuación la actuación llevada a cabo por él mismo ante el Ayuntamiento de Alcorcón, rechazando que no hubiera obtenido las licencias preceptivas para ejecutar las obras.

Niega que la terraza sea un elemento común atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1 de los Estatutos, e igualmente irrelevantes las gestiones de la actora ante el Ayuntamiento de Alcorcón, remitiéndose al informe de 20 de abril de 2015 emitido por el Sr. Gervasio , arquitecto técnico, que negaba que afectara a la seguridad del edificio la obra realizada, y no alterar su configuración o estado exteriores.

El Sr. Landelino admitió no haber ni comunicado a la Comunidad ni solicitado autorización para cerrar primero e incorporar después la terraza a su vivienda porque había solicitado las correspondientes licencias al Ayuntamiento, porque la terraza no era elemento común, y no afectaba ni a la seguridad ni al estado exteriores por lo que no había infringido ninguno de los preceptos referidos por la parte y ser irrelevantes, o no tener efecto, lo que se alega en relación con el IBI Celebrada la Audiencia previa y el Juicio en el que se practicó la prueba admitida, dictó el tribunal de instancia sentencia rechazando la excepción (fundamentos segundo y tercero) opuesta que ha devenido firme no habiendo lugar a hacer pronunciamiento alguno respecto de la misma, y en relación con la cuestión de fondo lo primero que hizo fue concretar qué se ejecutó por el demandado, que según se recoge en el razonamiento cuarto fueron obras 'en su vivienda particular': 'cerramiento de su terraza exterior y posterior demolición de lo que originariamente era la fachada exterior de la vivienda, uniendo tales terrazas a las dependencias internas de la casa', y delimitó qué había de resolver: si las mismas habían vulnerado el artículo 7.1º de la LPH .

La conclusión a la que llegó después de valorar las pruebas practicadas fue, aplicando la doctrina 'legal y jurisprudencial' previamente referida, que era una sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia en la que se hacía referencia a 'un cerramiento de terraza' y a la existencia de otros varios habidos en otros pisos, que no ha sido el demandado el único 'que ha procedido al cierre de sus terrazas' , existiendo un 20% o 25% - declaración del Presidente- que han cerrado terrazas , por lo que 'nada se puede reprochar al demandado' por dicha obra, y porque ese cierre ha pasado a ser un elemento 'interior' y el cerramiento será la nueva fachada, lo que así había sido afirmado por el perito, y en segundo lugar para desestimar la demanda tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 217.2º LEC en relación a la carga de la prueba, afirmando que la Comunidad no había probado que con el cerramiento y 'demolición de la fachada ya interiorizada' se hubiera comprometido la estabilidad y seguridad del edifico ni tampoco 'la demanda energética del edificio', salvo lo que pudiera afectar esto último a la vivienda. Añadiendo que en relación con el tema del incremento de superficie a efectos del IBI no era competente. En resumen el tribunal de instancia consideró que había habido consentimiento 'tácito' de la comunidad en relación con el cierre de las terrazas, y que formando parte él mismo de la vivienda era un elemento privativo que podía derruirlo sin pedir autorización, por lo que concluía para dar respuesta al suplico que 'la fachada divisoria de la terraza con la vivienda del piso del demandado' no era elemento común y porque 'la eliminación de tal fachada interiorizada' no afectaba al interés de la Comunidad, desestimando la demanda en la petición de condena a restituir, imponiéndole a la actora las costas .

Contra tales pronunciamientos se alza el recurso de apelación fundado en los motivos al inició indicados.



TERCERO.- No ha sido cuestión litigiosa que el demandado no solicitó ni comunicó la ejecución de las obras que iba a realizar en su vivienda ni tampoco solicitó autorización alguna, habiendo consistido en relación con la terraza no en un cerramiento de la misma, sino en una modificación a través del cierre de la fachada, habiendo derruido el envolver de la misma (la fachada) para incorporar ese espacio -terraza- a su vivienda.

Lo que fue litigioso es si debía haber pedido autorización y si debía, y esto es lo relevante, solicitar autorización de la Comunidad, lo que mantuvo no era necesario porque había obtenido las licencias del Ayuntamiento para ejecutar las obras, y poder hacerlas en tanto la terraza era un elemento común según los Estatutos; en ningún momento alegó que hubiera habido consentimiento por parte de la Comunidad sino la improcedencia de tener que derruir lo ejecutado, restituyéndolo al estado en el que estaba porque además de ser 'elemento privativo' la terraza, y las obras, 'fundamento de derecho séptimo', folio 233, no perjudicaba los derechos de ningún propietario porque era 'nulo el incremento de consumo y tampoco supone un incremento de superficie computable (...)' según el informe de su perito y por no tener el cerramiento naturaleza estructural, al ser un elemento interior de la vivienda y no alterar la configuración o estado exteriores. (Esto fue lo alegado en relación a lo que había de ser resuelto en este proceso civil).



CUARTO.- Procede antes de entrar a examinar los motivos de apelación indicar de entrada que no es cuestión a resolver en este proceso si tiene o no el demandado que hacer frente a un incremento de IBI o no, cuestión distinta es el efecto que las obras pudieran tener en relación con el título ejecutivo si la superficie de la vivienda ha aumentado a los efectos de contribuir a los gastos de la Comunidad con una mayor cuota.

El tema del IBI es una cuestión administrativa, que en su caso resolverá la autoridad competente, como también ha de indicarse, ante lo alegado al contestar y declarado por el demandado en la prueba de interrogatorio, que la solicitud de licencias y su obtención, al margen de haber solicitado la licencia conforme a lo que realmente se iba a ejecutar, no autoriza a ningún comunero a ejecutar obras al margen de lo que dispone la Ley de Propiedad Horizontal.

Haber solicitado licencias para ejecutar obras en una vivienda, al margen de que las obras se ajusten a lo alegado para obtenerlas, no exime a quien lo hace de comunicar la obra y ser autorizado, en su caso, por la Comunidad cuando afecte a elementos comunes o pueda alterar la configuración del edificio conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal; Ley que ha de ser tenida en cuenta para resolver en la redacción vigente cuando se ejecutaron las obras, antes de la reforma de 2013.

Y por último se ha de indicar que no ser propietario de la vivienda cuando se adoptó el acuerdo no justifica no cumplir los acuerdos comunitarios, y menos aún lo liberaba de informar de la ejecución de obras, en concreto la ejecutada por el demandado-apelado en la terraza; obra que no era un cerramiento y/ o acristalamiento de la terraza sino algo más, como él mismo ha admitido y ha quedado probado. El empleo de la expresión 'cerramiento' por sí solo poco aclara, siendo importante concretar en qué consistió el del demandante y más aun al ponerlo en relación con los restantes existentes en el edificio a los efectos de tener en cuenta no tanto como se afirma en la sentencia la existencia de 'consentimiento tácito', que nunca fue siquiera alegado por el demandado, sino la procedencia por razón de evitar desigualdades entre comuneros en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la no infracción del principio de igualdad (evitar abuso de derecho) , siendo solo las sentencias de éste último, se ha de precisar, las que constituyen 'doctrina jurisprudencial' cuando así se indica o en el caso de haber mas de una en él mismo sentido.



CUARTO.- El primer motivo que alega la Comunidad es haber infringido el Juez de instancia lo dispuesto en los artículos 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y artículo 396CC al declarar en la sentencia que al considerar que la fachada divisoria de la terraza no era elemento común.

El artículo 396 del Código Civil en la redacción vigente cuando se hicieron las obras y en la actualidad, tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999 (Ley 8/1999), dispone que 'Los diferentes pisos ...

de un edifico o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio , que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas , incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles'.

De conformidad con lo dispuesto en dicho precepto en la inscripción del edificio, se indica que la casa se regiría, folio 40 de las actuaciones, por la Ley de Propiedad Horizontal, indicándose en el artículo 1 como elemento común, entre otros, 'las fachadas exteriores e interiores' lo que no se consideró común fueron las terrazas, salvo las que se indicaban en el título constitutivo.

No solo por la remisión a la Ley de Propiedad Horizontal y a través de ésta al precepto indicado son elementos comunes por su naturaleza, no solo la fachada sino las paredes maestras y 'toda la obra gruesa de la edificación'.

Es por tanto errónea la afirmación contenida en la sentencia de 'no ser elemento común' la fachada; lo era y lo es . Por tanto la obra que ejecutó el demandado sí afectaba a un elemento común, la fachada, lo que los peritos han venido denominando 'envolvente'. Y está admitido que el demandado lo ha derruido, y ha modificado la fachada dejando de existir toda la terraza de la que él mismo disponía, y sin haberlo comunicado ni obtenido autorización para ello; el demandado no estaba autorizado ni eximido de tener que comunicar y pedir autorización, en tanto dicha obra debía ser consentida por ser 'común', no sustituyéndose esas obligaciones (informar y solicitar autorización) ni en la fecha en las que fueron ejecutadas ni tampoco en la actualidad por solicitar las licencias administrativas de obras, dejando al margen la inexactitud de lo que se iba a hacer con lo que se hizo, así resulta de la documentación aportada por el demandado en el que le informaba al Ayuntamiento qué tabiques se iban a desplazar -interiores- pero no así que se eliminarían la fachada ni siquiera al solicitar la licencia para el cerramiento de la terraza, ni por su concesión porque dicha autorización de la autoridad municipal tiene una finalidad distinta, y se ha de ajustar a la norma no civil sino contenciosa administrativa, no estando autorizado por haber sido concedida, siendo preciso para una correcta ejecución de obra, calificada como legal, obtener la autorización cuando es necesario y lo era en este caso de la Comunidad y a su vez la licencia.

Haber solicitado las licencias, y haberle sido concedidas -licencias que no se aporta, sí documentación que acredita que lo fueron- no dotan de legalidad frente a la Comunidad lo ejecutado.

El demandado al margen, como ya se ha indicado, de que fuera o no propietario del inmueble cuando se llegó al acuerdo en la Junta de 2004, tenía obligación de comunicar la ejecución de las obras que iba a realizar, porque así lo disponía y dispone el artículo 7.1 LPH , obligatoria para los comuneros desde que lo son, y cuando hizo las obras lo era el apelado.

Tenía el demandado que comunicar que iba a hacer la obra, y si lo hubiera hecho, se le hubiera indicado qué fue lo acordado por la Comunidad; y obligación para todos los comuneros pero más aún al afectar a un elemento común, porque la fachada lo era.

El artículo 7LPH en la redacción anterior a la reforma antes referida decía 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador' Y debió tener en cuenta, aun siendo la terraza privativa, lo dispuesto en el artículo 12LPH : 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos.

Título que a través de la ejecución de las obras referidas a la terraza sí afectaba al título constitutivo, no solo por el cambio que en esa zona se producía, sino por el cambio de superficie del inmueble con sus efectos sobre la participación en gastos -coeficiente de participación en los gastos comunes-.

Entiende este tribunal que al resolver estos preceptos no se han tenido en cuenta. Cuestión distinta es si al margen de ello procedía o no estimar la demanda, atendiendo a qué razón es la que ha llevado al Juez a desestimar la demanda, que no ha sido otra que considerar que hubo 'consentimiento tácito'. Y esto es lo que habrá de examinarse en última instancia.

El demandado-apelado afirma que no ha quedado probado haber incumplido el artículo 7.1 LPH porque el acuerdo de la Comunidad no se le había notificado; afirmación que hace por primer vez en esta alzada, no debiéndose confundir no conocimiento con falta de notificación; mas aun cuando su argumento fue que no lo conocía porque no era propietario, por tanto si no lo era difícilmente se le podía notificar, porque debió serle notificado a quien lo fuera en aquélla fecha; pero además porque al margen de lo acordado en relación a otras exigencias mas que las referidas en la norma, era obligación legal comunicar la obra a ejecutar, y contar con la autorización, que el demandado entendiera, según se desprende sus manifestaciones al ser interrogado, que bastaba con solicitar al Ayuntamiento las licencias necesarias, no le exime de las obligaciones referidas porque esa creencia 'errónea' no se ajusta a la ley.



QUINTO.- Procede a continuación resolver de forma conjunta los motivos de errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial y el error en la valoración de la prueba . Eso sí indicando que no es cuestión a resolver en este proceso las cuestiones administrativas a pesar de hacer especial hincapié en ellas tanto al demandar como ahora al recurrir la parte actora e igualmente el demandado sobre todo al entender que las licencias solicitadas le permitían ejecutar las obras y que las mismas, así lo vino a afirmar, serían legalizadas, cuestión que es ajena a lo que aquí se ha de resolver porque la razón de ser de una y otras normas, las civiles y las administrativas, son distintas y las obligaciones también de distinta naturaleza a cumplir por los comuneros.

Una de las cuestiones que alega la parte apelada al oponerse a los motivos de apelación, al remitirse, en relación con la infracción de las normas antes indicadas, a un hecho declarado en el acto del Juicio por el Presidente de la Comunidad de Propietarios que admitió que se habían cerrado terrazas en un porcentaje de un 20%, y resulta de la prueba practicada, en concreto los informes periciales en los que constan fotos del edificio, es la procedencia de su actuación por estar ya modificada la fachada.

Precisamente el acuerdo adoptado por la Comunidad se debió a un intento de que cada propietario no hiciera lo que quisiera, poner un orden, exigiendo el plano de la obra a realizar y que solicitaran licencia. Se ha de entender que licencia ajustada a la realidad de lo que se iba a ejecutar en cada caso.

Admitió la apelante que se habían hecho cerramientos, pero en ningún caso admitió que se hubieran hecho de forma parecida al litigioso ni haber autorizado al demandado. Extremo relevante sobre el que se asienta la resolución a la que hace referencia la parte de la Sección 8ª de esta Audiencia; en dicha sentencia, partiendo de haber autorizado la Comunidad los cerramientos, y no tener efecto sobre la estructura del edificio la supresión de aquéllos que habían quedado ya dentro de la vivienda; supuesto que no es el mismo que en este caso, al menos en principio, porque frente a lo acontecido en aquél supuesto -edificio situado en el partido de Móstoles- había habido autorización por la Comunidad para que se cerrara la terraza, pero esto no ha ocurrido en este caso, todo lo contrario; cuestión distinta es si cabía entender que hubo consentimiento tácito, lo que no fue alegado siquiera por la parte demandada, como resulta de la contestación y lo declarado por el demandado en el Juicio.

Esa diferencia sí es importante al resolver sobre la existencia 'de consentimiento' por parte de la Comunidad. Que no hubo consentimiento expreso no se discute porque ello sería de todo punto imposible al no haber pedido autorización ni haber comunicado siquiera la ejecución de la obra.

Lo que el Juez entiende es que hubo consentimiento tácito lo que deriva de la existencia de otros cerramientos; es cierto, que hay otros cerramientos pero no se ha probado por parte del demandado, que ni siquiera en su contestación hizo esta alegación, que entendiera que hubo aquél porque parece que entendía que no necesitaba ni comunicar ni obtener autorización; no alegando ni consentimiento tácito de la Comunidad ni abuso de derecho por infracción del principio de igualdad.

Pero aun considerando que a esto último se refería al reseñar que había otros cerramientos, lo cierto es que consentimiento tácito tal y como se configura en la doctrina jurisprudencial que es la del Tribunal Supremo no concurriría en este caso, porque en la sentencia de 23 de octubre de 2008 donde fijó dicha doctrina se razonó que 'Esta Sala tiene declarado lo siguiente: 'Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes 'facta concludentia' y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que 'el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación'( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la de 24 de enero de 1965 ), sentencia de 26 de mayo de 1986 .

'Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna'( STS de 12 de octubre de 1992 ).

'(...) En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que específica el Juzgado en su Fundamento de derecho 2º, es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora después de 10 años destruir una obra tan antigua (...)'( STS de 3 de octubre de 1998 )'.

Razonando además que 'Aunque se han verificado por la demandada obras en la fachada del edificio, la cual, por su naturaleza, constituye uno de sus elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta ( artículos 5 , 7.1 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, tácitamente consentido , pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 24 de enero de 1965 , 24 de mayo de 1975 y 26 de mayo de 1986 (...) al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento ... sin que durante un largo tiempo se hubiera verificado impugnación alguna'.

En este caso no cabe entender que haya habido consentimiento tácito porque la Comunidad no dejó pasar tiempo sin mostrar su discrepancia con lo ocurrido, habiendo ya en el año 2007 otorgado poder para actuar frente al demandado, y acordando dejar pendiente una posible demandada de verificar qué obras se estaban haciendo; y el demandado si bien no se opuso a que entraran en su propiedad si puso una serie de exigencias referidas a otros cerramientos, pero no impugnando el acuerdo que se había adoptado, que devino firme.

La tesis extrajudicial del demandado fue en todo momento haber obtenido las licencias municipales, y oponer que había otros cerramientos, haciendo depender la entrada en su vivienda del cumplimiento por la Comunidad de los mismos; y en esta situación la Comunidad procedió al haber acordado, acuerdo firme, en su día que era necesaria la licencia para las obras -año 2004- comprobar dicho extremo habiendo llegado al convencimiento que sí se habían solicitado pero que existía un expediente abierto por no ajustarse las obras a lo autorizado , cuestión que es ajena a este procedimiento; y es ante esta situación que formuló demanda.

No hubo consentimiento expreso por lo ya indicado y tampoco se puede declarar que lo hubiera tácito por lo acontecido; siendo evidente el rechazo en todo momento por la Comunidad de la ejecución de estas obras, mas aun al desconocer en qué consistían, y siendo evidente que las mismas no se ajustaban a lo informado al Ayuntamiento, así resulta de los planos que se aportaron, folios 95 y 69, en los que no se recogen que se desplazaran la fachada una vez que la misma quedara en el interior de la vivienda al cerrar la terraza, solo se iban a desplazar dos tabiques del baño con vestíbulo y el de la cocina, pero se hizo no un desplazamiento mas sino que se derruyó el cerramiento una vez que quedó en el interior.

No hubo por tanto consentimiento expreso ni tácito . Y el demandado no cumplió en ningún momento lo acordado por la Comunidad.

Lo siguiente que ha de ser resuelto es si cabía entender que esa obra alteraba la configuración del edificio, estado exterior, estructura o perjudicaba los derechos de otro propietario.

A los efectos de acreditar el efecto que pudiera tener en la Comunidad dicha obra no de cerramiento sino de retirada del envolvente -la fachada que existía- para incrementar la superficie de salón y habitaciones se aportaron dos informes periciales.

La prueba pericial tiene por objeto, y en este caso los informes aportados, de concretar los aspectos técnicos necesarios para resolver la cuestión jurídica; precisión importante que debe hacerse, al margen de no estar vinculado ni el Juez de instancia ni este Tribunal a dicha prueba, es que este tribunal tiene plena libertad para valorar los mismos, pudiendo discrepar con la apreciación expresada en la sentencia. Y mas aun cuando el perito se excede de lo que es el objeto de pericia, porque en ningún caso le corresponde al mismo interpretar las disposiciones legales, civiles, conforme a las que ha de resolverse, precisión que se hace ante lo manifestado en el informe del perito Sr. Gervasio en el que hace referencia a cuestiones no lo son propias de su peritaje referentes a la finalidad de la comunicación de las obras por el comunero -lo que no hizo el demandado- y la existencia de conocimiento de las obras -no debiéndose confundir conocimiento con consentimiento-. Pero es más este perito llega a afirmar que 'las obras de demolición no perjudican los derechos de otros propietarios' y que no se necesitaba autorización para alterar el estado del cerramiento interior. En definitiva dicho perito no solo informa sino que extrae una conclusión jurídica, lo que supone un exceso en su función.

Atendiendo al informe de este perito el Juez llegó a la conclusión de no afectar a la estructura ni el cerramiento ni después la incorporación de la terraza a la vivienda, tirando lo que había sido la fachada. Pero tal conclusión este tribunal no la comparte, salvo en lo razonado de no ser esta jurisdicción la que ha de resolver si habrá o no de incrementarse el IBI por la mayor superficie de la vivienda, lo que fue reconocido por el demandado; lo que sí ha de tenerse en cuenta es que el demandado no ha probado que al fijar el coeficiente de participación en los gastos se tuviera en su día en cuenta la de la terraza, por tanto sí se estaría perjudicando al resto de comuneros al hacer ese cambio ejecutado, porque ahora ese cerramiento pasaría a ser la fachada y por tanto un elemento común con los efectos subsiguiente en cuanto a su mantenimiento, y se aumentó la superficie de la vivienda sin que ello haya tenido repercusión en su coeficiente de participación en la contribución en los gastos comunes, los cuales se fijaron en base a la superficie originaria del inmueble.

No ampara la obra realizada por el demandado la existencia de otros cerramientos, porque para ello sería preciso que fueran similares; y no lo ha probado, siendo carga probatoria suya, si éste era su argumento implícito al alegar la existencia de mas cerramientos, identificando, lo que no es de recibo, acristalamiento con cerramiento e incorporación de la terraza a la vivienda.

No es lo mismo sustituir la fachada por el cierre realizado por el demandado que acristalar que es lo que se aprecia en las fotos hecho por otros comuneros; siguiendo la fachada incólume, y no así en la parte de la vivienda; y es por ello que ha de entenderse que sí existe una modificación de dicho elemento. Y por tanto la procedencia de la demanda.

Es un hecho no discutido que hay terrazas cerradas en su totalidad o en parte, y que pudiera entenderse que a simple vista lo ejecutado por el apelado es igual o similar, pero prestando más atención solo al exterior se comprueba que no es así; no obstante ello, se puede afirmar que dicha obra no alteraba el aspecto externo. Sí considera este tribunal que sí afecta a la estructura y también al sostenimiento energético; conclusión a la que se llega valorando lo declarado por los peritos y en concreto por Dª. Eva , al dar las razones de por qué la obra ejecutada no por razón del cerramiento sino por el derribo del envolvente si afecta a la estructura, y ello por el desplazamiento de las cargas, atendiendo al tipo de terrazas existente; al estar el envolvente, la fachada, con el material original existía una distribución de cargas distinto, y por tanto su derribo altera las fuerzas de las cargas, y habiéndolo explicado con un ejemplo perfectamente comprensible, y por otra parte también afecta a la eficiencia energética del edificio porque al derribar el cerramiento que había han desaparecido elementos que contribuían al ahorro energético -pared y cámara de aire- y esto altera el consumo energético en perjuicio de la comunidad.

No se discute que quien en principio se verá afectado en la pérdida de calor, directamente, es el demandado por razón del cerramiento ejecutado pero también afecta a la Comunidad al ser el sistema de calefacción central, al tener que calentar, los radiadores, admitiendo que no se haya modificado el número existente, un mayor espacio y con menor protección térmica; es notorio cuando el sistema es de calefacción central que si en alguna de las viviendas se tiene más calor, lo que se ha de hacer no es abrir las ventanas, porque ello provoca un mayor consumo, sino cerrar los radiadores; y esto es lo que vino a explicar la perito de la actora, y este tribunal comparte, por tanto ese incremento de superficie a calentar, con menor protección energética, sí afecta al resto de comuneros.

Por último lo que no procede en ningún caso, al margen de no haber sido alegado, es entrar a resolver si la demanda no infringe el principio de igualdad porque si bien es un cerramiento de terraza no ha acreditado el apelado que lo ejecutado por él mismo sea igual al resto de las existentes; como ya se ha indicado no es lo mismo un acristalamiento que es lo que se aprecia en las fotos con lo ejecutado por el demandado y admitido por él mismo, por lo que no cabe pretender admitir la procedencia de las obras ejecutadas por él mismo.



SEXTO.- Considerando este tribunal que no ha sido valorada de forma correcta la prueba e interpretadas las normas alegadas por la parte procede revocar la sentencia de instancia , declarando ser el cerramiento, fachada, es elemento común , que ha sido eliminado por el demandado alterando la fachada, modificando el uso de la terraza determinada en el título constitutivo, y afectando a las condiciones térmicas -eficiencia energética del edificio- y se ha aumentado la superficie de la vivienda, debiéndose condenar al demandado a restituir la fachada divisoria de la terraza y las habitaciones, 'en igual estado a como se encontraba antes de realizar las obras' ; lo que no procede es el pronunciamiento de que ha incremento la superficie 'a efectos del IBI', cuestión que es ajena a esta jurisdicción.

SÉPTIMO.- Se imponen las costas de la instancia al demandado no obstante la precisión antes referida al ser de naturaleza accesoria como lo son igualmente los pronunciamiento formulados bajo los números 1 y 2 del suplico, artículos 394 LEC , y no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada al estimar el recurso en lo que es el punto esencial de la demanda que es la condena a reponer lo ejecutado al estado original.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la actora COMUNIDAD de PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 de ALCORCÓN contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alcorcón el veinticinco de mayo de dos mil dieciséis y REVOCAR la sentencia para declarar ser el cerramiento eliminado por el demandado D. Landelino elemento común , y haber ejecutado las obras de cerramiento y eliminación de la fachada coincidente con su vivienda sin autorización de la Comunidad actora, alterando el uso de la terraza previsto en el título y afectando a la eficiencia energética de la actora, debiéndose CONDENAR al demandado propietario de la vivienda NUM001 NUM002 de la Comunidad actora a restituir la fachada al estado en el que estaba antes de ejecutar las obras con imposición de costas de la primera instancia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir a los actores-apelantes.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.