Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1732/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0164350
Recurso de Apelación 1732/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 659/2015
APELANTE: D. Elias
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA
LETRADO: D. JUAN IGANCIO ORTIZ DE URBINA FEITO
IMPUGNANTE: Dña. Marí Juana
PROCURADOR: D. GABRIEL MARÍA DE DIEGO QUEVEDO
LETRADA: Dña. CRISTINA CASTELLA CASAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 6 de febrero de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 659/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante principal, don Elias , representado por la Procuradora doña María Isabel
Campillo García y defendido por el Letrado don Juan Ignacio Ortiz de Urbina Feito.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Marí Juana , representada por el
Procurador don Gabriel María de Diego Quevedo y asistida por la Letrada doña Cristina Castella Casas.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 30 de noviembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 507/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Dª Maria Isabel Campillo Garcia en nombre y representación de D. Elias contra Dª Marí Juana , sobre modificación de medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.

Y desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Maria Isabel Campillo Garcia en nombre y representación de D. Elias , sobre modificación de medias, debo absolver a este demandado de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.

Manteniendo, en su totalidad, las medidas acordadas en el Convenio Regulador suscrito por ambos litigantes, el 14 de Octubre de 2010, aprobado por la sentencia de divorcio, dictada por este Juzgado, el 8 de julio de 2011, en los Autos nº 1089/2010 Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0659-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0659-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 23 de febrero del siguiente año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se estima la petición formulada por la Procuradora Dña. Maria Isabel Campillo Garcia, en nombre y representación de D. Elias de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30/11/2016 , en el sentido de que en el 2º Párrafo del Fallo, de la sentencia nº 507/2016 dictada en este procedimiento, donde dice: 'Y desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Maria Isabel Campillo Garcia en nombre y representación de D. Elias , sobre modificación de medias, debo absolver a este demandado de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.' Debe decir: 'Y desestimando como desestimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Maria de Diego Quevedo, en nombre y representación de Dña. Marí Juana , sobre modificación de medias, debo absolver a este demandado de las pretensiones contra ella deducidas en la misma.' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Elias , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marí Juana escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 14 de octubre de 2010, fue aprobado por la Sentencia que, en 8 de febrero del siguiente año, puso fin al procedimiento de divorcio que los mismos habían promovido en vía consensual. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que el Sr. Elias contribuiría a cubrir las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, que quedaban confiados a la custodia de la otra progenitora, con la suma de 600 € al mes por cada uno de ellos, más del 50% de los gastos extraordinarios que los mismos generasen. Y se añadía que ambos esposos abonarían por mitad el salario de la empleada de hogar que en dicho momento cuidaba al hijo Andrés , incluidas las cuotas de la Seguridad Social, si bien se limitó temporalmente esta obligación hasta el mes de octubre de 2011, en que el citado hijo pasaría a estar escolarizado.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, don Elias expone que, en el año 2011, esto es en coincidencia con el procedimiento de divorcio, trabajaba en Deloitte Abogados S.L., percibiendo unos ingresos brutos de 105.434,18 €, traducidos en un neto de 81.240,43 €; posteriormente, y tras haber trabajado en la mercantil Asociación Madrid Network, con unos ingresos anuales brutos de 93.854,04 € y líquidos de 65.699,35 €, fue despedido de esta última en el mes de marzo de 2015, por lo que reingresó en la Administración Pública en la que, con anterioridad, se encontraba en situación de excedencia voluntaria, pasando a percibir unas retribuciones netas, con referencia al año 2015, de 55.317,16 €.

Y sobre la base de dicha disminución salarial, solicita de los tribunales que la pensión de alimentos quede fijada en 430 € al mes por cada hijo o, subsidiariamente, en 530 €, con efectos, en cualquiera de dichas alternativas, desde el 20 de marzo de 2015, fecha de reingreso en la Administración General del Estado.

La Sra. Marí Juana , al evacuar el trámite de contestación solicita, por vía reconvencional, que la pensión de alimentos se incremente hasta 700 € por hijo y mes pues, según alega, los gastos del hijo Andrés se han incrementado, al estar actualmente escolarizado, con un coste mensual, incluido el comedor y la actividad AMCO, de 260 € al mes, a lo que agrega que los gastos que entonces pagaba don Elias se han reducido, al no hacer frente ya al salario de la empleada de hogar.

Tales planteamientos, que definen de modo inalterable el ámbito del debate litigioso en el curso ulterior del procedimiento ( art. 412 L.E.C .), determinan que la Juzgadora a quo rechace las antagónicas pretensiones económicas articuladas, en cuanto, según razona en su Sentencia, no se ha acreditado que las circunstancias existentes en el momento de fijar la pensión alimenticia de los hijos se hayan modificado de modo sustancial.

Y contra dicho criterio decisorio se alzan ambos litigantes, insistiendo cada uno de ellos en la procedencia de su respectiva acción modificativa, en tanto que el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- El examen de la abundante prueba documental incorporada a las actuaciones pone de manifiesto que, al tiempo de suscribir el antedicho convenio regulador, el Sr. Elias ocupaba el cargo de Secretario General Técnico de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, habiendo percibido, en el ejercicio 2010 y según su declaración de I.R.P.F., unas retribuciones dinerarias brutas de 100.200,99 €, de las que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2.151,66 €) y la cuota del impuesto (30.196,74 €), resultó un neto disponible de 67.852,59 €, esto es 5.654,38 € en su prorrateo entre los 12 meses del año; cifras estas que coinciden con los abonos que, por tal concepto, le fueron efectuados en la cuenta abierta a su nombre en el BBVA (folios 78 y siguientes).

Posteriormente desarrolló su actividad profesional en Deloitte Abogados S.L. y en la mercantil Asociación Madrid Network, siendo despedido de esta última en marzo de 2015, a partir de cuyo momento se reincorpora, como funcionario en situación de excedencia voluntaria, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Según se refleja en las nóminas aportadas por dicho litigante, en los meses de abril a diciembre de 2015 recibió de dicho Ministerio la suma líquida de 42.932,69 €, lo que supone un promedio prorrateado de 4.770,29 €, en tanto que, en los seis primeros meses de 2016, sus retribuciones salariales han quedado cifradas en 27.739,64 €, esto es 4.623,36 € prorrateados.

Ello implica que, en relación con los recursos salariales de que disponía al tiempo de tramitarse el procedimiento de divorcio, sus ingresos actuales por trabajo han experimentado una disminución aproximada de un 18%, situación que, al no depender de su voluntad, encuentra inequívoco encaje en las previsiones legales que, sobre modificación de medidas, se analizan en el anterior fundamento jurídico.

No se ha acreditado, al contrario de lo que alega la representación de doña Marí Juana , que los gastos de los hijos hayan experimentado, en relación con los que condicionaron los acuerdos recogidos en el antedicho convenio, un incremento susceptible de determinar una revisión al alza de la aportación económica paterna. En efecto, si bien entonces el segundo de los comunes descendientes no estaba escolarizado, resultaba elementalmente previsible su futura incorporación al mismo colegio que su hermano, con el consiguiente coste económico, estableciéndose para dicha coyuntura el cese de la obligación, a cargo de don Elias , de sufragar en su mitad el salario y las cuotas de la Seguridad Social de la empleada de hogar que se encargaba de cuidar al menor durante la jornada laboral de la progenitora custodia.

Respecto de esta última se ha acreditado, a tenor también de sus declaraciones fiscales, que en el año 2010 percibía unas retribuciones dinerarias brutas de 51.497,84 €, con un neto disponible de 40.196,29 €, en tanto que en el ejercicio 2015 tales ingresos ascendieron a 63.486,98 € brutos y 48.843,63 € líquidos, lo que supone un incremento porcentual aproximado del 21, 5%.

Bajo tales condicionantes, y a fin de mantener el equilibrio que condicionó el pacto alimenticio alcanzado en el procedimiento de divorcio, procede cifrar la aportación alimenticia paterna en 500 € por hijo y mes.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



CUARTO .- En atención a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Elias y desestimando el que articula, en vía de impugnación, doña Marí Juana , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 30 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 659/2015 , debemos revocar y revocamos la citada resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente: -El Sr. Elias contribuirá a cubrir las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes con la suma de 500 € mensuales por cada uno de ellos, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2019.

Dicho pronunciamiento, cobra efectividad desde la fecha de la presente resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al Sr. Elias el depósito constituido para recurrir, y a ingresar en el Tesoro Público el aportado por doña Marí Juana .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1732 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe