Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 152/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
SECCION TERCERA. CONCURSO NÚMERO 199/2012.
INCIDENTE CONCURSAL NÚMERO 100/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 152/2016.
SENTENCIA Nº 112/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a siete de febrero de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal tramitados en la Sección Tercera del Concurso nº 199/2012, seguidos con el número 100/2014,
sobre REINTEGRACION DE LA MASA ACTIVA, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de
Málaga, seguidos a instancia de la Administración Concursal de ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS,
S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Benítez- Donoso
García, frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Mercedes Martín de los Ríos y defendida por el Letrado Don Salvador Hidalgo Morales,
y frente a la concursada ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., representada en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Doña Aurelia Berbel Cascales y defendida por el Letrado Don Jesús Galache
Riesco y contra DON Donato , que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se
encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la administración
concursal y de la impugnación formulada por ambas demandadas, contra la sentencia definitiva dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015 , en los autos de Incidente Concursal tramitados en la Sección Tercera del Concurso de ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., seguidos con el número 100/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Administración Concursal de ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., , frente al BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y frente a la concursada; en consecuencia, DECLARO la rescisión y la ineficacia de las garantías hipotecarias constituidas en la escritura pública de 4 de julio de 2011, nº de Protocolo 568 y 569 sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga.

ACUERDO que por la AC se proceda a realizar en su informe cuantas correcciones en derecho procedan tras esta resolución, perdiendo el crédito su privilegio y debiendo ser calificado como ordinario principales subordinados intereses.

Líbrense los mandamientos oportunas para la cancelación de las inscripciones practicadas.

Los gastos imputables a la parte que legalmente corresponda.

CONDENO al BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a reintegrar a la masa activa del concurso los gastos efectivamente abonados por la concursada en concepto de 'gastos de constitución de la hipoteca', cantidad que deberá se fijará en ejecución de sentencia.

DESESTIMO la acción de rescisión de la cancelación del préstamo personal de Donato por importe de 125.719,18 euros.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la administración concursal, el cual fue admitido a trámite, siendo impugnado de contrario por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., que a su vez impugnó la sentencia apelada, habiendo impugnado igualmente la sentencia recurrida la concursada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 7 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda ejercitando la acción rescisoria interpuesta por la administración concursal de la mercantil concursada ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., declarando la rescisión e ineficacia, por ser perjudicial para la masa activa, de las garantías hipotecarias constituidas en la escritura pública de 4 de julio de 2011, nº de Protocolo 568 y 569 sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga, la primera por estimar que concurre la presunción del artículo 71.2 LC , al tratarse de un acto de disposición a título gratuito y de pago o extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración del concurso, y la segunda por ser onerosa y no haber reportado ningún beneficio al garante, ya que el importe del préstamo fue destinado casi íntegramente al pago de deudas con la entidad prestamista; desestimando la acción de rescisión de la cancelación del préstamo personal de Don Donato por importe de 125.719,18 euros, al no tratarse de un acto rescindible por no haber sido el préstamo concedido a la concursada.

Los hechos en que se funda la demanda rectora de la litis interpuesta por la administración concursal son: 1º Que con fecha 30 de abril de 2009 la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. concedió a la concursada ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., un préstamo por importe de 4.700.000 euros, con vencimiento de 30 de abril de 2014 y, con fecha 4 de julio de 2011, se firmó la escritura pública por la que se constituye una hipoteca a favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., cuatro años antes del vencimiento, en garantía del préstamo de 30 de abril de 2009, gravándose con hipoteca la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número tres de Málaga en garantía de dicho préstamo, sin que se recibiera ninguna entrega dineraria como contraprestación.

2º Con la misma fecha de 4 de julio de 2011 BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., firmaron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 395.000 €, gravándose con hipoteca nuevamente la finca registral número NUM000 , destinándose del importe de dicho préstamo la cantidad de 1.975 € para gastos, 90.411 €, 29.990 € y 269.901 € para la cancelación de otro préstamo vinculado a la cuenta NUM001 y, el resto, por importe de 144.166,92 € se destinó a vencimientos posteriores.

3º La cantidad de 125.719,18 euros fue destinada al pago de un préstamo personal del administrador único de la concursada.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que acoge parcialmente la demanda en ejercicio de la acción rescisoria ejercitada por la administración concursal, sólo en cuanto a la rescisión e ineficacia de la constitución de las garantías hipotecarias, y que desestima la rescisión del pago del préstamo personal de Don Donato por importe de 125.719,18 euros, se alza en apelación la administración concursal frente al pronunciamiento desestimatorio de la rescisión de la disposición de 125.719,18 euros por concepto de cancelación de préstamo, que como traspaso se efectuó de la cuenta de la concursada vinculada a la hipoteca a una cuenta personal de Don Donato , administrador único de la concursada, disposición que fue efectuada por la concursada, mediante traspaso de cuentas aperturadas en la codemandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A., por virtud un cargo en la cuenta de ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., y el correlativo abono en la cuenta de la misma entidad de titularidad del administrador único, siendo verificado e imputado dicha traspaso al concepto de 'cancelación anticipada del préstamo', traspaso que fue realizado de forma coetánea a la entrega a la concursada del capital del préstamo hipotecario por importe de 395.000 €, sin que por la concursada ni por Don Donato , que se allanó a la demanda, se haya formulado oposición, sin que por tanto dichos demandados hayan impugnado los presupuestos básicos de la pretensión reintegratoria objeto del recurso, siendo incluso superior el cargo en la cuenta de la concursada que el reclamado, como resulta del documento número siete, si bien no se ha reclamado la reintegración de la comisión por cancelación anticipada por importe de 5.000 €, porque dicho cargo fue retrocedido por el Banco al día siguiente. Se alega en el recurso que lo trascendente no es ante qué negocio jurídico nos encontramos, sino que contra una cuenta de la concursada se efectúan disposiciones para atender al cumplimiento de las obligaciones de un tercero, por más que dicha tercero fueron administrador único de la compañía, sin que se conozca si fue un pago por cuenta de tercero o, si era una subrogación en un préstamo personal del administrador social, lo que desde el prisma del concurso y de la acción ejercitada resulta irrelevante, según el administrador concursal, porque lo que se evidencia con ese traspaso de fondos, ese pago por cuenta de tercero, es que nuevamente se efectuó un acto gratuito, ayuno de causa, e incluso, la propia entidad financiera no lo niega, simplemente se escuda en que no puede conocer si la disposición ha sido a título oneroso o gratuito y, por tanto, la entidad financiera dispuso de los fondos para regularizar intereses, provisionar la gestoría que tenía que inscribir las nuevas garantías, y además, para cancelar posiciones personales del administrador social, sin que quepa que un administrador utilice los fondos de la sociedad para cancelar sus propias deudas, si bien, lo que se pretende rescindir no es un préstamo personal concedido al administrador único, sino un acto perjudicial para la masa activa realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores al concurso, cual es, la disposición efectuada contra la cuenta de la concursada, por órdenes o instrucciones del banco y del administrador social, que supuso un perjuicio para la masa activa, puesto que se dispuso de los fondos para atender una necesidad personal del administrador social y, para atender a una necesidad de la entidad financiera de cancelar un préstamo sobre el que no tenía ninguna garantía, concurriendo la presunción de perjuicio patrimonial iuris et de iure, al tratarse de un acto gratuito, interesando que se condene a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a reintegrar a la masa activa del concurso la cantidad de 125.719,18 euros.

La concursada, a propósito del recurso de apelación interpuesto por la administración concursal, impugna la sentencia, en lo relativo al mismo pronunciamiento recurrido por la administración concursal, la desestimación de la rescisión de la cancelación del préstamo personal de Don Donato por importe de 125.719,18 euros, aduciendo que los hechos fueron aceptados por el administrador único y, que en este caso, la propia entidad financiera demandada procedió a aplicar fondos de una reestructuración financiera para liquidar posiciones deudoras de partes vinculadas a la sociedad prestataria, reiterando la fundamentación jurídica del recurso apelación.

La entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., además de oponerse al recurso apelación, impugna la sentencia en el particular de la rescisión de la segunda hipoteca constituida a su favor para asegurar un principal de 395.000 €, basándose en la propia argumentación de la sentencia recurrida en la que se afirma que el importe del préstamo se ha destinado casi enteramente al pago de deudas mantenidas por la concursada con BANCO MARE NOSTRUM, S.A., luego también su importe se destinó a otros pagos diferentes y, si dichos pagos no han sido impugnados por la administración concursal, será porque se entienden beneficiosos para la concursada o, al menos, no son perjudiciales y, si con el importe del préstamo se realizan pagos legítimos, al menos algún beneficio resultó para la concursada, además de no bastar con que no exista beneficio sino que es necesario que exista perjuicio y, además, no siendo subsumible la disposición enjuiciada en ninguno de los supuestos de presunción de perjuicio, el mismo ha de probarse por quien ejercita la acción, y la administración concursal no ha desplegado actividad probatoria alguna para acreditarlo y, además, cuando se constituya la garantía, la finca ya venía gravada con una hipoteca a favor de Banco Pastor, S.A., con el embargo a favor de dicho banco y con una primera hipoteca a favor del apelante y, teniendo cuenta la rescisión de la primera hipoteca, suponían aquéllas, la suma de 89.734.422,72 €, y en el informe del administrador concursal, le asigna al bien un valor de 55.000.000 €, por lo que ha de concluirse que con la segunda hipoteca no se está causando un perjuicio patrimonial a la masa activa de la concursada, toda vez que las cargas anteriores que pesaban sobre el inmueble, superaban con mucho su valor, por lo que no se estaba asegurando ninguna posición de ventaja para el cobro de su deuda, como se reconoce por la concursada en su escrito de contestación/ allanamiento a la demanda, en que se reconoce que las hipotecas constituidas a favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. pasan a mantener el rango de segunda y tercera hipoteca con las cargas preferentes a ellas que suman cerca de 60.000 € sobre un bien cuyo precio de adquisición fue de 23 millones de euros, siendo patente el escaso valor de garantía de la segunda y tercera hipotecas, por detrás de la hipoteca de 50.000 € y de una anotación de embargo de más de 9 millones de euros, resultando claro que la constitución de la garantía no supuso perjuicio alguno para la concursada ni siquiera considerado como sacrificio patrimonial injustificado, ya que estaba otorgando una garantía de valor 'cero' mientras que se estaba aportando a la concursada 'fresh money' con el que poder atender a otras obligaciones. Por último, se hace una mención sobre la posición de la concursada en el recurso apelación interpuesto por la administración concursal, ya que aprovecha dicho recurso de apelación para presentar el mismo recurso apelación, pretendiendo convertirse de demandada en actora en el recurso, sin haber interpuesto recurso contra la sentencia, limitándose a reproducir los argumentos del administrador concursal, sin que la posibilidad otorgada en el artículo 461, se refiera a poder presentar recurso de apelación en los mismos términos que el presentado de contrario y con identidad del suplico, contra la sentencia que en su día no se recurrió, convirtiéndose el demandado en una especie de 'coadyuvante' del actor inicial.



TERCERO.- La Ley Concursal dedica los artículos 71 a 73 , que integran el Capítulo IV del Título III, a los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa; y contempla una específica acción rescisoria concursal, sin perjuicio de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (acciones revocatoria y subrogatoria). Es tradicional en la normativa concursal española, concretamente en el ámbito de la quiebra, el nacimiento de acciones especiales para poner remedio a una eventual alteración de la masa activa anterior a la declaración de concurso. Siguiendo esta tradición normativa, la Ley Concursal regula una acción rescisoria concursal, que permite a la administración concursal examinar los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso, de forma que son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados en dicho periodo. Existen varios sistemas de reintegración de la masa activa, que en síntesis se reducen a dos: de una parte, establecer acciones de nulidad absoluta por referencia a una fecha en la que se considera que se ha producido la insolvencia, resultando nulos todos los actos posteriores, y en segundo lugar, establecer acciones de rescisión por fraude.

La jurisprudencia había declarado que corresponde al legislador ordinario optar entre los diversos sistemas de reintegración de la masa, y que el sistema de nulidad absoluta aunque próximo a la inconstitucionalidad por la inseguridad jurídica que genera, era conforme con la Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ). En el derecho anterior de quiebras el sistema era mixto, aunque era básicamente de nulidad absoluta, si bien dicha sanción fue matizada por la jurisprudencia que declaró que la posible nulidad radical del artículo 878 del Código de Comercio es susceptible de ser interpretada como relativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 20 de noviembre de 1993 ), si no se prueba el perjuicio a la masa (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001 , 15 de marzo y 31 de octubre de 2002 ). Del artículo 71 de la Ley Concursal se coligen los siguientes presupuestos para que prospere esta acción: a) Existencia de un negocio válido, presupuesto que es común a las demás acciones rescisorias civiles.

Por excepción, no serán rescindibles los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales de mercado, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados ( artículo 71.5 de la Ley Concursal ).

b) Elemento objetivo o eventus damni, que se traduce en que los actos sean perjudiciales para la masa activa. Sin embargo a diferencia de las acciones rescisorias civiles que tienen carácter subsidiario, la acción rescisoria concursal no es subsidiaria de otras iniciativas, lo cual es lógico si se piensa que el presupuesto objetivo de la declaración de concurso es la insolvencia del deudor ( artículo 2 de la Ley Concursal ).

c) La acción rescisoria concursal no exige elemento intencional, a diferencia de la acción rescisoria civil, así el artículo 71.1 in fine permite el ejercicio de la acción, aun cuando no hubiera existido intención fraudulenta.

d) Frente al plazo de cuatro años para ejercitar las acciones rescisorias civiles, en el caso de la acción rescisoria concursal, pueden rescindirse los actos perjudiciales realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

En general el perjuicio debe ser acreditado por el actor ( artículo 71.4 de la Ley Concursal ), pero la Ley establece unas presunciones de perjuicio, distinguiendo según admitan o no prueba en contrario. Como presunciones iuris e de iure, en las que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, establece el artículo 71.2 de la Ley Concursal (en la redacción aplicable al caso, antes de la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre): a) Que se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso; y b) Que se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Como presunciones iuris tantum, en las que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, establece el artículo 71.3 de la Ley Concursal : a) Cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado; b) Cuando se constituyan garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

A propósito del perjuicio como presupuesto de la acción revocatoria en la quiebra, escribía RAMIREZ, con cita de RUGGIERO, 'tal perjuicio consiste en que el deudor devenga insolvente por efecto inmediato o mediato de tal acto, en haber disminuido de tal modo su patrimonio, que haga imposible, o cuando menos dudosa, la satisfacción del crédito'. Al analizar el concepto de perjuicio en la Ley Concursal se distingue entre un concepto estricto y un concepto amplio. En términos absolutos, desde un concepto estricto, debe analizarse si los actos cuya rescisión se solicita producen un perjuicio a la masa activa entendido como una disminución del activo como consecuencia del acto, o cuando el mismo no se incrementa por ello, y también, desde un punto de vista concreto (criterio amplio), cuando se impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores, no sólo entendiendo al activo patrimonial (criterio estricto), sino al conjunto de acreedores dando entrada al principio de par conditio creditorum. Conforme al primero de los criterios, habría que relacionar el valor patrimonial del activo que sale con el valor patrimonial de la contrapartida recibida.

En cuanto al segundo, hay que analizar el perjuicio para la pars conditio creditorum, al haberse abonado créditos con preferencia sobre los demás acreedores incluidos en la masa pasiva. En la STS 105/2015, de 10 de marzo , se resume la doctrina jurisprudencial sobre el perjuicio declarando: 'La jurisprudencia concibe 'el perjuicio para la masa activa' como un sacrificio patrimonial injustificado 'en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso , se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ). Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), 'en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa' ( Sentencia 629/2012, de 26 de octubre ).' Y la STS nº 58/2015, de 23 de febrero se pronuncia en los siguiente términos sobre las presunciones del art. 73 LC : 'La falta de justificación subyace a los supuestos en que el art. 71.2 LC presume iuris et de iure el perjuicio. En el caso de las donaciones y, en general, de las transmisiones a título gratuito, se considera que la liberalidad deja de estar justificada cuando con ella se impide el pago de las deudas. Y en el caso de los pagos anticipados, cuyo perjuicio para la masa activa también se presume iuris et de iure , la falta de justificación radica en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto que ello ocasiona: distraer de la masa activa el importe abonado en beneficio de un acreedor, cuyo crédito debería formar parte de la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC ).

Como se explica en la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , 'fuera de estos supuestos -de presunción iuris et de iure -, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'.' Y cabe citar asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 575/2015, de 3 de noviembre declara que '(l)a defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores no tiene por qué ser dolosa o intencional, bastando para el éxito de la acción rescisoria que se produzca el perjuicio por mera negligencia o impremeditadamente, sin que se precise un 'animus nocendi' o de perjudicar a los acreedores ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 657/2005, de 19 de julio ).' Y esta misma Sentencia añade que '(p)or tanto, para que tenga éxito la acción rescisoria ya no se exige necesariamente la prueba de una actividad intencionada y directamente dolosa, basta la simple conciencia de causar el daño al acreedor y así lo ha declarado esta Sala, llegando a alcanzarse cotas de cuasi objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación. Importa la diligencia para conocer más que al exacto grado de conocimiento. El elemento central de la acción pasa a ser el daño, consistente en el perjuicio del acreedor derivado de la minoración de la solvencia del deudor que le impide cobrar lo que éste le debe; en definitiva, la frustración del derecho de crédito ( sentencias de esta Sala núm. 749/2006, de 17 de julio , y núm. 510/2012, de 7 septiembre ).' En cuanto a los efectos, la rescisión como causa de ineficacia contractual genera la ineficacia sobrevenida de un contrato, inicialmente eficaz, como consecuencia de que del mismo se derivan resultados perjudiciales. La sentencia que estima la acción, deberá declarar la ineficacia de los mismos, ya que éstos habrán nacido a la vida jurídica con plena validez, y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses ( artículo 73.1 de la Ley Concursal ). En los casos en los que resulte imposible la restitución (artículo 73.2), es decir cuando los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa, por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido: (i) a entregar el valor que tuvieran dichos bienes y derechos cuando salieron del patrimonio del deudor concursado; (ii) a abonar el interés legal.; (iii) y si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa. Sobre la interpretación del art. 73.1 LC , la STS nº 341/2015, de 25 de junio , declara que dicho precepto se refiere al efecto propio de la rescisión de un negocio bilateral con reciprocidad de prestaciones; mientras que si el acto objeto de rescisión fuera unilateral y consistiera, por ejemplo, en el pago o en la constitución de una garantía, en estos casos la consecuencia de la rescisión sería dejar sin efecto el pago o la garantía.



CUARTO.- En el presente caso, debemos partir de que no ha sido atacado el pronunciamiento que acuerda la rescisión de la primera hipoteca constituida a favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. para garantizar una obligación preexistente. Por tanto, hemos de limitar el recurso a analizar, de una parte, la pretensión de rescisión del traspaso efectuado desde la cuenta de la concursada a otra cuenta y de ahí a una cuenta del administrador societario en la misma entidad financiera para la cancelación del préstamo personal del mismo, habiendo sido recurrido el pronunciamiento desestimatorio en apelación por la administración concursal, e impugnado por la concursada, y a la estimación de la rescisión de la segunda hipoteca constituida a favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., pronunciamiento que es impugnado por dicha entidad.

Comenzando con el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal, se aduce en el recurso que el traspaso de fondos a la cuenta de titularidad del administrador único de la sociedad fue acordado por la entidad financiera y por dicho administrador, para la cancelación del préstamo personal del mismo, y tal y como lo plantea la administración concursal, parece excluirse que fuera un acto de la propia concursada, sino de su administrador a título personal, pero tratándose de un administrador único, es muy difícil considerar que el mismo actuaba a título personal y no en representación de la sociedad de la que es administrador único, por lo que desde esta perspectiva, no estaríamos como se dice en la sentencia apelada, ante un acto de un tercero no realizado por la concursada, por considerarse que se trata de un préstamo personal concedido al administrador, porque lo que se impugna, según el administrador concursal en el recurso, no es el pago de dicho préstamo sino la disposición efectuada de la cuenta de titularidad de la concursada para dicho pago.

Estimamos incorrectamente planteada la acción y la legitimación pasiva formulada, porque la administración concursal pretende la condena a la restitución de la entidad bancaria, cuando si lo que se está impugnando es el traspaso efectuado desde la cuenta titularidad de la concursada, que no consta que en dicho momento formulara objeción alguna, para el pago del préstamo personal de su administrador, estaríamos en definitiva ante la rescisión de un pago efectuado por la concursada de la deuda de un tercero, aún cuando dicho tercero, como se dice por la administración concursal, fuera su administrador único. Por tanto, de rescindirse dicha disposición de fondos para efectuar dicho pago, la consecuencia habría de ser la condena del administrador a reintegrar a la masa activa el importe abonado por tratarse de un acto dispositivo a título gratuito, según se sostiene en la demanda. Lo que no puede pretenderse es que el efecto de ello sea la condena de la entidad financiera a reintegrar a la masa de activa del concurso dicho importe, cuando con dicho importe lo que se hizo fue pagar la deuda que un tercero mantenía con la entidad financiera, porque en dicho supuesto, el efecto sería precisamente reconocer a su vez el derecho de crédito de la entidad financiera frente a este tercero, lo que evidentemente excedería del ámbito del presente procedimiento y del objeto de la acción rescisoria, porque efectivamente si lo que se impugna no fuera la disposición de fondos desde la cuenta de la concursada a la cuenta de su administrador, sino el préstamo personal concedido por la entidad financiera, efectivamente deberíamos considerar que el concursado es un tercero ajeno a dicha relación, y desde dicha perspectiva, lleva razón la sentencia apelada al decir que se trata de un acto no realizado por la concursada y, por tanto, permitiéndose solo la rescisión de actos o negocios de la concursada perjudiciales para la masa activa, quedaría excluida la cancelación del préstamo personal de su administrador del objeto de la acción rescisoria. Por tanto, tanto desde una como desde otra perspectiva, ya consideremos que se pretende rescindir la disposición de fondos desde la cuenta titularidad de la concursada a un tercero, porque la condena no sería de la entidad financiera, como si se trata de rescindir la cancelación del préstamo personal, al ser acto ajeno a la concursada, la consecuencia ha de ser la desestimación de la acción rescisoria ejercitada, debiendo ser desestimado el recurso apelación. Del mismo modo, ha de ser desestimada la impugnación de la sentencia formulada por la concursada, que ciertamente, como pone de manifiesto la entidad financiera impugnante, mantiene una posición sui generis con la impugnación de la sentencia, porque en definitiva, a propósito del recurso de apelación interpuesto de contrario, lo que viene no es a impugnar la sentencia en lo que le resulte desfavorable ( art. 461.1 LEC ), sino a adherirse a dicho recurso de apelación, lo que no obstante viene a ser coherente con la postura procesal mantenida por dicha parte, que la propia parte codemandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A. reconoce que es de contestación/allanamiento, si bien, en cualquier caso, habrá de entenderse formulada dicha impugnación a efectos de las costas.



QUINTO.- Resta por analizar la impugnación de la sentencia formulada por la entidad financiera demandada BANCO MARE NOSTRUM, S.A. limitada al pronunciamiento que acuerda la rescisión de la segunda hipoteca constituida, tratándose, como se reconoce en la sentencia apelada, de una garantía contextual, ya que se constituye la misma para garantizar un préstamo concedido de forma coetánea por importe de 395.000 € y, por ende, un acto dispositivo a título oneroso, como se desprende de la paradigmática STS de 30 de abril de 2014 , en la que nuestro Alto Tribunal se pronuncia expresamente sobre la constitución de garantías contextuales, aunque intragrupo, pero con una doctrina que resulta aplicable al caso, mutatis mutandi, al señalar: '1.- Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par condicio creditorum.

2.- Entre los actos que pueden ser objeto de las acciones de reintegración están los constitutivos de garantías reales sobre bienes inmuebles, porque implican una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado , lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada . Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito. Es por ello que han de considerarse actos de carácter dispositivo sobre el patrimonio.

3.- De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal, las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa. (...) Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito' ( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '(actos) dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía . Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía , es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.' Ahora bien, como también declara en dicha Sentencia el Tribunal Supremo, que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario, añadiendo que '(r)esulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' (frente a todos) y preferencia para el cobro del crédito garantizado , en la garantía real . Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.' La ausencia de gratuidad en el acto impugnado de constitución de la garantía hipotecaria por el concursado no excluye, por tanto, su rescindibilidad. Como declara igualmente el Tribunal Supremo en la citada STS de 30 de abril de 2014 , el perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso, y para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía, sin que necesariamente haya de ser una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía, pudiendo ser un beneficio patrimonial indirecto.

En el presente caso, la administración concursal funda el perjuicio en el hecho de que con el importe obtenido del préstamo garantizado por la segunda hipoteca se pagan deudas de la propia entidad financiera, pero también otras deudas. Estimamos que no se ha acreditado suficientemente el perjuicio para la masa activa con la constitución de la segunda hipoteca a favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., sobre todo porque se obtuvo un importante importe, aunque una parte fuera destinada al pago de deudas de la propia entidad financiera. Y es más, el perjuicio se centra en el destino dado al importe del préstamo concedido y una buena parte de dicho préstamo, en concreto la cantidad de 269.901,23 euros se traspasa a otra cuenta, y es en dicha cuenta donde se produce un cargo para la cancelación del préstamo vinculado a una cuenta titularidad del administrador único de la concursada, en concreto, por importe de 125.719,18 euros, y el resto, 144.166,22 € se dice consumido para atender diversas liquidaciones posteriores sobre las que la administración concursal dice que no va a incidir dada su irrelevancia en el caso. Por tanto, aunque se indica que el perjuicio patrimonial, pese a que obtiene la cantidad de 395.000 €, deriva del pago de créditos de la misma entidad, es lo cierto que la mayor parte se traspasa a otra cuenta y sirve, de una parte, para cancelar un préstamo personal del administrador societario y, de otra, para liquidaciones que no se especifican en la demanda. Y, por otra parte, no se grava un bien que esté libre de cargas, sino por el contrario, es una primera hipoteca sobre el bien para garantizar una deuda de superior importe incluso a la valoración dada al bien por la administración concursal, por lo que no estimamos que se haya producido un sacrificio patrimonial injustificado que sirva para fundar la procedencia de la acción rescisoria, porque se recibió una importante cantidad de dinero, que sirvió para cancelar deudas y liquidaciones posteriores, e incluso, una deuda del administrador societario, cuya rescisión no ha sido estimada por las razones expuestas, no habiendo acreditado la parte actora el perjuicio patrimonial. Por ello, el recurso de apelación interpuesto por BANCO MARE NOSTRUM, S.A. ha de ser estimado, debiendo dejarse sin efecto la rescisión e ineficacia de la segunda hipoteca constituida a favor de la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., y los efectos derivados de dicha revocación, esto es, manteniendo el privilegio especial sobre el bien por el principal e intereses garantizados, y dejando sin efecto la condena de BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a los gastos de la constitución de dicha hipoteca, manteniéndose el pronunciamiento que acuerda que no procede la imposición de las costas de la primera instancia, al ser la estimación de la demanda parcial frente a dicho apelante.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Y habiendo sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal, y la impugnación de la sentencia formulada por la concursada, las costas derivadas del recurso y de la impugnación han de ser impuestas a dichas partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la administración concursal y la impugnación formulada por la concursada, y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga de fecha 4 de septiembre de 2015 , en los autos de Incidente Concursal tramitados en la Sección Tercera del Concurso nº 199/2012, de la mercantil ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., seguidos con el número 100/2014, a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocarla parcialmente, en el solo sentido de desestimar la acción rescisoria de la segunda garantía hipotecaria constituida a favor de BANCO MARE NOSTRUM, S.A., en la escritura pública de 4 de julio de 2011, nº de Protocolo 568 y 569 sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad nº 3 de Málaga, para garantizar el préstamo concedido de 395.000 €, dejando sin efecto las consecuencias derivadas de la estimación en primera instancia de dicha acción rescisoria, esto es, manteniendo el privilegio especial sobre el bien por el principal e intereses garantizados, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la impugnación formulada por la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., e imponiendo las costas devengadas en esta alzada por el recurso apelación interpuesto por la administración concursal y la impugnación formulada por ARCOSUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L. a la parte apelante y a la parte impugnante, respectivamente.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/