Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 504/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00112/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36017 41 1 2016 0000545
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000504 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000245 /2016
Recurrente: Josefa , Alexander
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: JOSE BASANTA COLLAZO, MANUEL LUIS SILVA CONSTENLA
Recurrido: Josefa , Alexander , MINISTERIO FISCAL
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: JOSE BASANTA COLLAZO, MANUEL LUIS SILVA CONSTENLA
S E N T E N C I A Nº 112/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a quince de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000245 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de

DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 504 /2017 , en
los que aparece como parte apelante-apelada, Josefa , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. CAYETANA MARIN COUCEIRO, asistido por el Abogado D. JOSE BASANTA COLLAZO; Alexander ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, asistido
por el Abogado D. MANUEL LUIS SILVA CONSTENLA; MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Resuelvo estimar parcialmente, la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, en nombre y representación de D.

Alexander , frente a Dª. Josefa , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marín Couceiro, así como estimar la demandareconvencional instada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marín Couceiro en nombre y representación de Dª. Josefa , frente a D. Alexander , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Somoza, acordándose : 1º) La disolución por divorcio del matrimonio civil contraído por D. Alexander y Dª. Josefa , en fecha 1 de junio de 2013, en la Casa Consistorial de esta localidad, con todos los efectos que le son inherentes.

2º) La patria potestad de la menor Azucena , corresponde a ambos progenitores.

3º) La guardia y custodia de la referida menor, se atribuye a la madre, Josefa .

15 4º) Se atribuye a Alexander el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en el lugar de DIRECCION001 nº NUM000 , DIRECCION002 , en este término municipal.

5º) Se fija el siguiente régimen de comunicación y estancia del menor Azucena con su padre: A). El padre tendrá a la menor en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas del domingo, cuando la reintegrará al domicilio materno.

B). El padre pasará con la menor la tarde de los lunes, desde la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas, cuando la reintegrará en el domicilio materno. Si tal día no es lectivo, y le corresponde al padre el fin de semana anterior, se unirá éste al fin de semana, recogiendo el padre a la menor el viernes a la finalización de la actividad extraescolar, si la hubiese, y si no la hubiese a la salida del centro escolar, hasta las 20.00 horas del lunes, cuando la reintegrará al domicilio materno. Si el fin de semana le corresponde a la madre, el padre la recogerá en el domicilio materno el lunes a las 11.00 horas reintegrándola al mismo a las 20.00 horas.

C). Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido como tal por la institución donde curse estudios la menor, se considerará agregado al fin de semana, y en consecuencia, procederá la estancia de la menor con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana, a excepción de los lunes, que seguirá el criterio fijado en el apartado B).

D). Las estancias en festividades locales, autonómicas o estatales que se produzcan fuera de los períodos vacacionales corresponderán a aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana.

E). La menor comerá en compañía de su padre, los lunes, miércoles y viernes, de cada semana, recogiéndola en el centro escolar a la finalización de las clases, y reintegrándola en el mismo al inicio de las clases de tarde. En período no lectivo, esto es, los meses de junio y septiembre, cuando la menor no esté en período escolar, este tiempo de estancia se mantendrá recogiendo a la menor en el domicilio materno a las 13.30 horas y reintegrándola al mismo a las 16.30 horas.

F). Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, esto es, el mes de julio se dividirá en dos períodos, el primero, del 1 al 15, y el segundo, del 15 al 31, y, el mes de agosto se dividirá también en dos períodos, el primero, del 1 al 15, y el segundo, del 15 al 31. La madre disfrutará de las dos primeras quincenas de los meses de julio y agosto y el padre las dos segundas quincenas durante los años impares, y, el padre las dos primeras quincenas de los meses de julio y agosto y la madre las dos segundas quincenas durante los años pares. La menor será recogida al inicio de la quincena por el progenitor al que le corresponda a las 11.00 horas, y reintegrada al lugar de recogida el día 15 a las 20.30 horas, comenzando ese día a esa hora la otra quincena, que finalizará al comienzo del siguiente período y así hasta la finalización de las quincenas.

G). Las vacaciones de navidad serán divididas por mitad, el primer período comprende desde el último día de clase recogiéndose a la menor a la salida del centro escolar, hasta el día 30 de diciembre a las 20.30 horas, en el que se entregará al otro progenitor. El segundo período comenzará a las 20.30 horas del día 30 de diciembre hasta el inicio de la actividad escolar, donde será reintegrada la menor. La madre disfrutará del primer período y el padre del segundo, durante los años impares, y, el padre del primero y la madre del segundo, durante los años pares.

H). Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos períodos, el primer período comprende desde el último día de clase recogiéndose a la menor a la salida del centro escolar, hasta el miércoles santo a las 20.00 horas, en el que se entregará al otro progenitor. El segundo período comenzará a las 20.00 horas del miércoles santo hasta el día del inicio de la actividad escolar, donde será reintegrada la menor. La madre disfrutará del primer período y el padre del segundo, durante los años impares, y, el padre del primero y la madre del segundo, durante los años pares.

I). Durante las vacaciones se dejará en suspenso el régimen de comunicación y estancia previamente fijado. Los días de cumpleaños y santo de la menor, así como el día del padre y el día de la madre o cualquier otro que las partes de mutuo acuerdo lo consideren, se alternará la estancia de la menor con cada uno de los progenitores anualmente, comenzando en el año presente por la madre.

J). Se faculta expresamente a que en las entregas y recogidas de la menor, pueda intervenir otro familiar o allegado, tanto de la madre como del padre, previa comunicación de tal hecho al otro progenitor.

K). Ambos progenitores favorecerán el derecho del otro progenitor a comunicarse con la hija menor de manera telefónica o por cualquier otro medio, todos los días en horario vespertino (por la tarde) a partir de la salida del colegio y subsidiariamente entre las 20.00 y las 21.00 horas.

Además ambos progenitores deben comunicar al otro durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentra la menor.

6º) El establecimiento de una pensión de alimentos de 900 euros mensuales a favor de su hija, Azucena , que habrá de satisfacer Alexander , en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que señale la madre, siendo actualizable esta cantidad anualmente conforme al aumento o disminución que experimente el Índice General Anual del Índice de Precios al Consumo o índice que le sustituya.

7º) Cada progenitor satisfará por mitad los gastos extraordinarios.

17 8º) El establecimiento en concepto de pensión compensatoria de la obligación de Alexander de abonar mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes y durante un período de tres años desde el dictado de esta sentencia, la cantidad de 300 euros en la cuenta que designe la Sra. Josefa , siendo tales cantidades revisadas anualmente, con efectos de 1 de Enero, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas por ser un procedimiento de interés público.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada los presentes recursos de apelación que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art.

457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante Alexander , el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 3 de abril de 2018, se acordó la unión a autos de la documentación judicial aportada, denegando la prueba testifical propuesta y la celebración de vista.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- La sentencia apelada declara la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 1.6.2013 por los litigantes Alexander -nacido el NUM001 .1968- y Josefa - NUM002 .1983-, otorgando a la esposa la guarda y custodia de la hija común menor Azucena - NUM003 .2012- con persistencia de patria potestad compartida, atribuyendo el uso del domicilio familiar de DIRECCION001 NUM000 en DIRECCION002 - DIRECCION000 al esposo propietario, estableciendo detallado régimen de visitas de la hija en favor del progenitor, fijando con cargo a éste pensión alimenticia de 900 euros mensuales actualizables más mitad de gastos extraordinarios, y estableciendo en favor de la esposa una pensióncompensatoria de 300euros mensuales actualizables durante 3 años , conforme a arts. 81 , 86 , 91 , 93 , 94 , 96 , 142 ss y concordantes CC .

Recurren en apelación ambos esposos. La Sra. Josefa solicitando la restricción del régimen de visitas en diversos aspectos, así como el aumento de pensiones alimenticia y compensatoria a 1.0000 y 500 euros mensuales, respectivamente. Y el Sr. Azucena peticionando la reducción de la pensión alimenticia a 500 euros mensuales, y la supresión de la pensión compensatoria.



SEGUNDO .- En conjunta y ordenada contestación a ambos recursos, procederá estimar en parte las pretensiones de la progenitora Sra. Josefa en materia de régimen de visitas , en primordial interés de la hija menor, y de acuerdo a lo establecido en arts. 94 y concordantes CC .

Se refrenda lo resuelto en apartados 'F' y 'J' de la parte dispositiva de la sentencia, considerando correcto el disfrute por quincenas -y no semanas- de período de vacaciones estivales evitando dobles traslados de la niña y respetando eventuales proyectos paternofiliales, y corroborando la posibilidad de llevarse a cabo entregas por otros familiares o allegados autorizados para mejor operatividad del régimen.

Sin embargo, se considera adecuado eliminar las estancias de mediodía - comidas de lunes, miércoles y viernes entre clases de mañana y tarde- que se incorporan a apartado 'E', partiendo de la demostrada correcta integración de la niña en el comedor del colegio, teniendo en cuenta el desorden o desestabilización que podría producir en la niña en sus horarios y hábitos, ponderando el escaso aprovechamiento real debido a los obligados traslados, y considerando la difícil compatibilidad horaria con el propio padre y el hijo de éste, Esteban .

En relación al apartado 'K' se refrenda sustancialmente lo acordado, si bien concretando que dicho régimen de comunicación se producirá entre las 20,00 y 21,00 horas de cada día, habida cuenta las circunstancias y edad de la hija, así como las malas relaciones entre progenitores, en aras de cooperar al mejor desarrollo del régimen.



TERCERO .- En capítulo de alimentos se estimará parcialmente el recurso del Sr. Azucena y se rechazará la apelación de la madre, reduciendo de 900 a 600 euros mensuales actualizables la pensión alimenticia de Azucena , a la vista de la capacidad económica de ambos progenitores y de las presumibles necesidades de la niña, conforme a arts. 94 , 146 y concordantes CC .

No ofrece duda la alta capacidad económica y nivel de vida del padre, empresario autónomo, administrador y socio en tres sociedades - DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 -, con ingresos reales no justificados ( art. 217.7 LEC ), propiedades inmobiliarias y posesión de barco y vehículo de alta gama. Reconoce ingresos de 3.300 euros mensuales con dos pagas extras y renta de alquiler de local de 800 euros, lo que suponen 4.650 euros al mes, admitiendo autofijarse la nómina que cobra. También abona 900 euros mensuales revalorizados por alimentos de hijo Esteban , fruto de anterior matrimonio, así como cuotas hipotecarias de vivienda habitual y NUM004 de DIRECCION000 por importes de 881, 86 y 267,95 euros.

La madre cobra en torno a 1.700 euros mensuales, desde que redujo jornada laboral el 1.7.2016, como administrativa de la empresa DIRECCION004 del esposo, encontrándose en la actualidad en puntual situación de baja laboral. Afronta renta de alquiler de viviendas en DIRECCION000 de 400 euros mensuales según contrato de 1.7.2016, así como el abono de cuotas mensuales de préstamo de financiación de vehículo Audi 3 -290,89 euros-, de préstamo de Cetelem - 254,54- y del préstamo hipotecario que grava vivienda de su propiedad en Sanxenxo -433,83 euros-.

La niña, de 5 años, cursa estudios en el Colegio DIRECCION006 en DIRECCION000 , con buena salud y necesidad de desembolsos propios de su edad.

En dicho apartado alimenticio, junto a las importantes capacidades económicas de ambos obligados, deberán ponderarse, de modo igualmente relevante, las verdaderas necesidadesreales de Azucena acreditadas en el procedimiento, y teniendo en cuenta la persistente obligación de abono por mitad de gastos extrarodinarios, así como el tiempo que la menor permanecerá a cargo del padre.

No cabe trasladar a este proceso la obligación de pago de 900 euros que viene abonando por alimentos el padre al hijo de anterior matrimonio, al concurrir distintas circunstancias de progenitora y alimentista.



CUARTO .- Decaerán ambas apelaciones en lo que respecta a pensión compensatoria , manteniéndose su persistencia durante tres años a razón de 300 euros mensuales , teniendo en cuenta desequilibrio y circunstancias concurrentes en aplicación del art. 97 CC .

La convivencia se remonta, cuando menos, al año 2011, dado que Azucena nació el NUM003 .2012 y se contrajo matrimonio el 1.6.2013, con finalización de convivencia en 2016, habiéndose instaurado régimen de separación de bienes en capitulaciones matrimoniales otorgadas el 18.3.2014.

Alexander , de 49 años, conserva en la actualidad su privilegiada posición empresarial económica y alto nivel de vida. Por el contrario, la ruptura produce evidente desequilibrio en Josefa , quién, a sus 34 años y tras mayor implicación en el hogar y cuidado de Azucena , se encuentra con su salario moderado y amenazado por la peculiar dependencia laboral concurrente, aunque goce de experiencia en su menos cualificada función administrativa. De forma que, aun ponderando la autoimposición voluntaria de obligaciones en algunos préstamos, incluso la importante disposición en propiedad del piso de Sanxenxo que posibilita cuando menos su fácil explotación en alquiler o venta, se hace aconsejable la ratificación de lo resuelto.

Prosperarán parcialmente, en suma, ambas apelaciones, revocándose la sentencia en los concretos puntos señalados.



QUINTO .-No se efectúa pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Cayetana Marín Couceiro, en nombre y representación de Dª Josefa , estimamos asimismo en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Francisco Javier Fernández Somoza en nombre y representación de D.

Alexander , y revocamos parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en el sentido de: a)Dentro del régimen de visitas recogido en acuerdo 5º) del fallo, suprimir el apartado 'E' referido a comidas intersemanales, y concretar que las comunicaciones diarias acordadas en apartado 'K' podrán realizarse entre las 20,00 y 21,00 horas.

b)En relación al acuerdo 6º) del fallo se reduce la pensión alimenticia de 900 a 600 euros mensuales, que se abonarán y actualizarán del modo indicado en la resolución.

Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido de la parte dispositiva de la sentencia.

Y sin efectuarse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos