Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 596/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000596/2017
NIG: 3802342120160007225
Resolución:Sentencia 000112/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000827/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Celestina ; Abogado: Cristo Airam Llurda Faro; Procurador: Guillermo Leopoldo Medina Perez
Apelante: Jose María ; Abogado: Maria Concepcion Sosa Tolosa Del Valle; Procurador: Maria Teresa
Asin Jimenez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmos./a Sres./a. magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 827/2016
seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª Celestina ,
representada por el procurador D. Guillermo Leopoldo Medina Pérez y asistida por el Letrado D. Cristo Airam
Llurda Faro, contra D. Jose María , representado por la procuradora D.ª María Teresa Asín Jiménez, y asistido

por la letrada D.ª M.ª Candelaria de la Rosa González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 21 de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por Dña. Celestina , representada por el Procurador D. Guillermo Leopoldo Medina Pérez, contra D. Jose María , representado por la Procuradora Dña. María Teresa Asín Jiménez, interviniendo también como parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas: 1. Se atribuye a Dña. Celestina la guarda y custodia del hijo menor habida con el demandado, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2. Se establece respecto del citado menor y a favor de su padre D. Jose María el siguiente régimen de visitas, el cual regirá en defecto de acuerdo de ambos progenitores: - Todos los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, debiendo el padre recoger al menor en el centro escolar y reintegrarlo al domicilio materno.

- Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo el padre recoger al menor en el centro escolar y reintegrarlo al domicilio materno.

- Vacaciones de Verano. Se distribuirán por quincenas de forma que el menor podrá estar con uno de sus progenitores la primera quincena del mes de julio y la del mes de agosto, y con el otro la segunda quincena de ambos meses. En caso de discrepancia, corresponderán a la madre las primeras quincenas los años pares y las segundas en los años impares, y al contrario para el padre. Las primeras quincenas comenzarán desde las 10:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del día 15 de cada mes. Las segundas quincenas comenzarán desde las 20:00 horas del día 15 hasta las 20:00 horas del día 31 de cada mes.

- Vacaciones de Navidad. El padre podrá disfrutar de la compañía del menor durante la mitad de las vacaciones de Navidad. Dichas vacaciones se dividirán por periodos de la siguiente manera: 1er. Periodo, desde el día que finalizan las clases, a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, debiendo el padre recoger al menor en el centro escolar y reintegrarlo al domicilio materno. 2do. Periodo, desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Estos periodos se alternarán anualmente entre ambos progenitores, de modo que a falta de acuerdo entre el periodo a disfrutar cada uno, el primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, y viceversa.

El progenitor al que no le corresponda el segundo periodo de vacaciones podrá estar con el menor el día 6 de enero, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio del progenitor con el que éste se encuentre.

- Vacaciones de Carnavales. El padre podrá disfrutar de la compañía del menor durante la mitad de las vacaciones de Carnaval. Dichas vacaciones se dividirán en dos periodos de la siguiente manera: 1er.

Periodo, desde el día que finalizan las clases, a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger al menor en el centro escolar y entregarlo en el domicilio materno. 2do. Periodo, desde el domingo a las 20:00 horas hasta el martes de carnaval a las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Estos periodos se alternarán anualmente entre ambos progenitores, de7 modo que a falta de acuerdo entre el periodo a disfrutar cada uno, el primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, y viceversa.

- Vacaciones de Semana Santa. El padre podrá disfrutar de la compañía del menor durante la mitad de las vacaciones de Semana Santa. Dichas vacaciones se dividirán en dos periodos de la siguiente manera: 1er.

Periodo, desde el viernes que finalizan las clases, a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 20:00 horas, debiendo recoger al menor en el centro escolar y entregarlo en el domicilio materno. 2do. Periodo, desde el miércoles a las 20:00 horas hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases a las 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. Estos periodos se alternarán anualmente entre ambos progenitores, de modo que a falta de acuerdo entre el periodo a disfrutar cada uno, el primer periodo le corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares, y viceversa.

- Los días festivos de un solo día se alternarán entre ambos progenitores, de tal forma que disfrutado por un progenitor un día festivo, el siguiente día festivo de un solo día le corresponderá al otro progenitor, debiendo disfrutar el primero de ellos el padre, una vez dictada la presente sentencia.

- Durante las vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Carnaval quedarán suspendidas las visitas semanales y de fines de semana.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

- Ambos progenitores comunicarán al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren los hijos, dirección y teléfono.

- Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos progenitores habrán de notificárselo al otro de forma fehaciente, debiendo proceder a la modificación de las medidas aquí adoptadas.

- Ambos progenitores no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía del hijo sin consentimiento expreso del otro progenitor, o en su defecto, de autorización judicial.

- Ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hijo, y concretamente de que se les facilite información académica y médica.

- El progenitor que se encuentre con el menor en cada momento podrá adoptar decisiones respecto de él en los casos en que exista situación de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que, en el día a día del menor, puedan producirse.

3. Se establece en concepto de alimentos a favor del citado menor la obligación a cargo de D. Jose María de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Dña. Celestina , la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal .

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.

4. Se atribuye el uso del domicilio que fuera familiar a la Sra. Celestina , en compañía del hijo menor.

No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose María se dirige únicamente contra el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar y se funda en los siguientes motivos: a) vulneración de la voluntad de las partes por la aplicación imperativa del art. 96 CC ; b) infracción de la doctrina jurisprudencial.

La actora se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Rige en esta materia lo previsto en el art. 96.1 CC , aplicable también a las parejas de hecho: En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Así lo expresa, por citar alguna de las más recientes, la STS 10-11-2015, nº 620/2015, rec. 517/2014 al reiterar como doctrina jurisprudencial la siguiente: .la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96 CC .

Desarrolla esta cuestión la STS 5-11-2012, nº 671/2012, rec. 2050/2011 : . hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor.



TERCERO. Siendo firme la atribución de la custodia del hijo común menor de edad a la madre y analizadas las circunstancias del caso, debe estarse a lo que dispone el citado art. 96.1 CC . Las cuestiones planteadas en el recurso no justifican en modo alguno la exclusión de la expresada regla general: a) La puesta en venta de la vivienda familiar por ambas partes puede ser demostrativa de un principio de acuerdo para excluir la aplicación del citado precepto. Sin embargo, para que tuviera virtualidad es imprescindible que fuera expreso, no tácito, y que fuera aprobado por el juez, requisitos que no concurren en el caso de autos. A ello cabe añadir que la Sra. Celestina rescindió el 24-5-2017 el contrato de mandato de venta suscrito con una inmobiliaria en fecha 3-2-2017.

b) La vivienda litigiosa, situada en DIRECCION000 , CALLE000 , n.º NUM000 , portal n.º NUM001 , vivienda NUM002 , constituye, sin duda, la vivienda familiar. Se trata de un inmueble adquirido conjuntamente por ambos convivientes y donde satisfacían sus necesidades de vivienda y las del hijo común hasta el momento de la ruptura de la convivencia.

Como señala la STS 19-11-2013, nº 726/2013, rec. 357/2012 el Código Civil no define el concepto de vivienda familiar, pero, como dice la STS 31-5-2012, nº 340/2012, rec. 1057/2011 , debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC . Es decir, se trata del lugar de residencia común, donde se produce la convivencia.

Cabe citar en tal sentido STS 31-12-1994, nº 1199/1994, rec. 2987/1991 : Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren arts. 87 , 90 b ), 91 , 96 y 103,2 CC : bien familiar, no patrimonial al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario.

Conviene precisar, por último, que el momento determinante para atribuir el carácter de familiar a una vivienda es el de la ruptura de la convivencia. En el caso de autos es pacífico que hasta finales de septiembre o principios de octubre de 2016 los litigantes convivían en la expresada vivienda, situada en DIRECCION000 . Los acontecimientos posteriores deben considerarse irrelevantes. El hecho de que la Sra.

Celestina abandonara la referida vivienda en compañía de su hijo no la priva del carácter familiar.

c) No ha quedado acreditado que la actora tenga cubiertas sus necesidades de vivienda para sí y para su hijo de manera autónoma. Como queda expuesto, el hecho de que a raíz de las desavenencias y ruptura de la convivencia la Sra. Celestina abandonara la vivienda familiar y se trasladara a otra de alquiler en DIRECCION001 en modo alguno permite excluir la aplicación del art. 96.1 CC . Prueba del carácter involuntario del traslado es que el hijo común sigue escolarizado en el mismo colegio, situado en DIRECCION000 , próximo a la vivienda familiar.



CUARTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose María contra la sentencia de la que dimana este rollo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 , confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Dése a los depósitos constituidos, en su caso, el destino legal.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior sentencia de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.