Sentencia CIVIL Nº 112/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 251/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00112/2018
Rollo Núm. .........................................251/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de Quintanar de la Orden.-
J. Ordinario Núm.................................500/2016.-
SENTENCIA NÚM. 112
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho
.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 251 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.1 de Quintanar de la Orden, en el juicio ordinario núm. 500/2016,
en el que han actuado, como apelantes D. Abelardo y Dª Vicenta , representados por el Procurador de los
Tribunales Sra. Gallego Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Torrijos Garrido; y como apelado, LIBERBANK
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Monzón Lara y defendido por el Letrado Sr. Ferrer Vicent.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 9 de marzo de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que habiéndose allanado a la demanda la parte demandada, debo estimar y estimo totalmente la demanda formulada por D. Abelardo y Doña Vicenta contra Liberbank, S.A y en su virtud: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula contractual denominada cláusula hipotecaria contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por as partes el día 14 de enero de 2000 ante la Notario de Corral de Almaguer Doña María Pilar Oliveros Gómez, bajo el número 28 de su protocolo. 2.- Se declara la retroactividad de los efectos de la nulidad de la citada cláusula y se condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente, que serán calculadas en ejecución de sentencia. 3.- Se condena a la demandada al pago de los intereses que hayan generado las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha del cobro hasta esta sentencia, devengándose a partir de la fecha de la sentencia los contemplados en el artículo 576 de la LEC . No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del proceso.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Abelardo y Dª Vicenta , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alzan los apelantes contra la sentencia por la que considerando que el demandado se habia allanado a la demanda, estimo la demanda formulada por aquellos, se establecia que no cabia condenar a ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia. Alegando el recurso que únicamente se dirige contra este pronunciamiento, que el demandado ha sostenido una postura procesal de mala fe ya que ha estado cobrando la clausula que se ha declarado nula hasta la audiencia previa de 9.3.17, conociendo la STS de 9.5.13 y sus criterios sobre la abusividad de tales clausulas por falta de transparencia, y que esta entidad ejecutante ya habia sido condenada en otra causa por un Juzgado de lo Mercantil por la misma abusividad, aduciendo asimismo que existe desigualdad de medios entre la entidad bancaria y los apelantes y que requirieron estos verbalmente a la demandada a través de director de su oficina, haciendo esta caso omiso por lo que concurre el requisito que determina necesariamente mala fe La apelada se opone al recurso alegando que nunca existio requerimiento previo fehaciente por lo que no procede estimar la mala fe

SEGUNDO: La cuestión netamente procesal y por ello regulada por normas de orden publico y de aplicación imperativa que ademas ampara el principio iura novit curia, es que partiendo del hecho enunciado por la apelante de que la demandada no ha dejado de cobrar los importes correspondientes a la clausula suelo por cuya nulidad se le demandaba hasta el tramite de la audiencia previa, debe considerarse que esto es la consecuencia de que es en la audiencia previa cuando se formulo el allanamiento a la demanda, y ello porque la demandada no comparecio en tiempo y forma a contestar aquella demanda y con ello fue declarada rebelde en la causa ordenando seguir el tramite del procedimiento, teniendo por tanto por concluido el tramite de la contestación a la demanda y ordenando que se avanzara hasta el siguiente tramite legalmente previsto A partir de ello, ha de considerarse que la declaración de rebeldía, conforme al art 496 de la LEC , no puede ser considerada como un allanamiento a la demanda, puesto que en este caso la Ley no dispone que asi lo sea, ni siquiera lleva consigo tal declaración por si sola la condena del demandado, todo lo contrario, es reiterada y consolidada Jurisprudencia la que establece que tras la rebeldía se entenderá que la postura procesal que ha adoptado el demandado es oponerse a la demanda, y por ello en ningún caso queda exonerado el actor por dicha rebeldía de aportar la prueba suficiente de los hechos en que funde sus pretensiones y de justificar la corrección jurídica de estas. Lo que si tiene por efecto la declaración de rebeldía es la preclusión del tramite de contestación, y de los demás en que se siga manteniendo esta situación de rebelde, y ello impide al demandado realizar en un momento posterior actos que tendrían que haberse practicado en el tramite precluido Todo ello conlleva una conclusión obvia: el allanamiento del demandado en este caso no se efectuo antes de contestar la demanda, ni siquiera junto con tal contestación y como único objeto de la misma porque esta no existio, la misma rebeldía en que fue declarado no permite considerarle allanado desde ese momento y ya en la audiencia previa cuando manifestó el allanamiento no se puede entender que estuviera contestando la demanda pues por el art 499 de las LEC , cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con el la sustanciacion 'sin que esta pueda retroceder en ningún caso'. El demandado asi no podía contar con una segunda oportunidad de contestar la demanda en la audiencia previa y con ello no se allano antes de dicho tramite de contestación.



TERCERO: Sentado ello no es de aplicación al caso el párrafo 1º del art 395 de la LEC que aplica la sentencia apelada y porque se refiere al caso de que el demandado se allanase a la demanda antes de contestarla, y asi no es aplicable ni la regla general allí contenida de que no se impondrán las costas procesales a ninguna de las partes, ni tiene sentido ya valorar, como tan ampliamente hace la sentencia apelada y tanta importancia le da el recurso y la oposición al mismo, si existio o no mala fe en el demandado, que es la excepción a tal regla general de este precepto, ni si dicha mala fe puede deducirse de los actos del demandado o si concurre el supuesto al que la Ley en todo caso anuda la consecuencia de existencia de mala fe. Lo que es aplicable al caso es el párrafo segundo de dicho art 395 de la LEC por el que 'si el allanamiento se produjera tras la contestación a la demanda se aplicara el apartado primero del articulo anterior' y este art 394 ,1º establece que 'en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones , salvo que el tribunal aprecie y asi lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' Por lo expuesto y dado el sentido que ha de atribuírsele a la posición inicial de rebeldía de la demandada, las pretensiones que no se han acogido son las que habían de tenerse como las del demandado, desde luego de las pretensiones de la demanda no se ha desestimado ninguna No existen dudas de hecho relevantes en la cuestión, ni tampoco de derecho tras la Jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre la abusividad de las clausulas suelo en prestamos hipotecario de 9.5.13 y los criterios para que pueda ser apreciada, y el propio allanamiento confirma que la contratación con la demandada no era dudosa que los reuniera. En fin, nada se ha acreditado acerca de que, mas alla de las divergencias y dudas que suscita toda controversia judicial, en este caso las concurrentes sean de especial consideracion: la normativa que se aplica rige desde hace tiempo, la jurisprudencia aplicada para resolver la cuestion juridica y la carga de la prueba es pacifica y ya reiterada por los Tribunales y los hechos en que se funda la pretension actora son claros y probados. No hay mas dudas que sean 'serias'que es a lo que se refiere el art 394 de la LEC Por todo ello el recurso debe prosperar

CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo y Dª Vicenta , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 9 de marzo de 2017, en el procedimiento núm. 500/2016, de que dimana este rollo, y ello exclus¡vamente en cuanto al pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de la primera instancia, y en su lugar debemos condenar y condenamos a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en la presente alzada y ordenando la devolución al apelante del deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-