Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 629/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
UPAD-Civil
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/010925
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0010925
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 629/2018-B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1044/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/Abokatua: J. RAMON MARQUEZ MORENO
Impugante: Alvaro
Procurador / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogada/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el
seis de febrero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 112/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 629/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1044/18, promovido por CAIXABANK, S.A. dirigida por
el Letrado D. Julio Rejas Redondo y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente a la
sentencia nº 338/18 dictada el 27-02-18 , siendo parte impugnante D. Alvaro dirigida por la Letrado Dª.
Nahikari Larrea Izaguirre y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena. Ponente: D. Iñigo Madaria
Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 338/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Alvaro asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra CAIXABANK,S.A. representada por el Procurador Sr. Pérez de Ávila de conformidad con los anteriores fundamentos 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusiva de las Cláusula Quinta, de 'Gastos a cargo del prestatario' y el apartado b) de la Cláusula Sexta bis de 'Causas de Resolución Anticipada' la escritura de 26 de julio de 2010, que el demandante DON Alvaro formalizó ante el notario Don Manuel María Rueda Ruiz de Rábago escritura de préstamo hipotecario, nº 2068 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 637,71 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 10 de julio de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 06-04- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Alvaro escrito de oposición al recurso planteado de contrario e impugnación de la sentencia, de la que se dio traslado a la demandante, presentándose escrito de oposición a la impugnación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 21-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 17-01-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 31 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusulas Quinta, de 'Gastos a cargo del prestatario' y el apartado b) de la Cláusula Sexta bis de 'Causas de Resolución Anticipada', en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en escritura pública, otorgada el 26 de julio de 2010 ante el notario de Vitoria-Gasteiz Sr. Rueda Ruiz de Rábago. Asimismo la sentencia condena a la demandada a que reintegre al demandante la cantidad de 637'71 euros, correspondiente con la mitad de los gastos pagados por éste en concepto de notaría, registro, gestoría y tasación.

Frente a la sentencia, Caixabank, S.A. interpuso recurso de apelación con un único motivo referido a la imposición de las costas de la primera instancia, que considera improcedente, al haberse estimado sólo parcialmente la demanda.

El demandante, al oponerse al recurso, impugnó asimismo la sentencia en el único pronunciamiento referido a los intereses, que considera deben aplicarse desde la fecha de los respectivos pagos.



SEGUNDO .- Intereses .

La S.TS. Pleno nº 725/2018, de 19 de diciembre , ha resuelto cómo calcular los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario.

El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que el consumidor pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y por ello se estima el motivo de la impugnación.



TERCERO .- Costas de la instancia y de la apelación .

El último motivo del recurso consiste en combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida en materia de costas procesales. La parte apelante considera que, siendo parcial la estimación de la demanda, el artículo 394.2 LEC conlleva la no imposición de costas. Invoca asimismo la concurrencia de serias dudas de derecho, en alusión a la existencia de pronunciamientos contradictorios de diferentes órganos judiciales.

En la sentencia 512/2017, de 24 de noviembre, la Sala ya razonó que la jurisprudencia reconoce, en los casos de estimación sustancial, la procedencia de aplicar el criterio del vencimiento, atendiendo, como igualmente sucede en el presente asunto, a que la entidad demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula controvertida.

Como es de ver en las actuaciones, la estimación de la demanda no fue parcial, como se dice en el recurso, sino sustancial, por lo que procede confirmar la condena en costas de la instancia que se efectúa en la sentencia recurrida. Este criterio encuentra su fundamento en el hecho de que el efecto restitutorio, derivado de la declaración de nulidad de la cláusula, es un pronunciamiento ex lege, automáticamente producido por ministerio de la Ley y sin necesidad de petición expresa ( STS 934/2005 de 22 de noviembre ); se sitúa, por tanto, fuera del principio dispositivo y, por tanto, no incide en el hecho de que la acción ejercitada por el consumidor, la de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula, haya sido íntegramente estimada.

No se aprecia la concurrencia de serias dudas de derecho puesto que, sin perjuicio de los pronunciamientos de otros órganos judiciales, esta Sala ha venido manteniendo un criterio uniforme que ya se encontraba fijado, incluso, al tiempo de contestación de la demanda.

Debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia Pleno nº 419/2017, de 4 de julio reiterada por otras posteriores, donde, además de la referencia a la estimación sustancial de la demanda, del mismo modo que en la sentencia 238/2018 de 18 de mayo, la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.

Se razona que si el consumidor recurrente, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la 'cláusula .... abusiva', y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos, lo que produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas abusivas sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

Las costas de la apelación se han de imponer a la recurrente, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC , dada la desestimación del recurso, sin que proceda especial declaración sobre las causadas con la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. y estimar la impugnación formulado por D. Alvaro , ambos contra la sentencia nº 338/18 dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 1044/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco de Vitoria-Gasteiz , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, salvo en la fecha del devengo de los intereses que se ha de entender referida a la de pago de las respectivas facturas . Todo ello con expresa imposición de las costas del recurso a la recurrente y sin especial declaración sobre las causadas con la impugnación.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0629-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.