Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 235/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00112/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0007630
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728 /2016
RECURRENTE : BANKINTER SA
Procurador/a : JOSE MIGUEL RAMOS POLO
Abogado/a : LUIS CARNICERO BECKER
RECURRIDO/A : Noemi , Lucio
Procurador/a : DAVID NUÑO CALVO
Abogado/a : ALVARO CONDE DE TORRE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 112
En Burgos, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 235 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 728/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 , sobre préstamo multidivisa, en
el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelados Dª Noemi y D. Lucio ,
representados por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendidos por el Letrado D. Alvaro Conde de Torre y
como parte demandada-apelante 'BANKINTER, S.A' representado por el Procurador D. Jose Miguel Ramos

Polo y defendido por el Letrado D. Luis Carnicero Becker; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA
ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada ciudad por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo en nombre y representación de D. Lucio y Da Noemi contra la entidad financiera BANKINTER SA; debo DECLARAR y DECLARO la nulidad por abusivas de las cláusulas de contenido multidivisa del 'PRESTAMO EN DIVISAS CON GARANTÍA HIPOTECARIA' suscrito entre D. Lucio y Da Noemi y BANKINTER, de fecha 18 de septiembre de 2008, debiendo subsistir el contrato sin los contenidos declarados nulos, de modo que el préstamo se entienda realizado, desde el inicio, por el importe de 547.000, 00 €, a amortizar mediante 360 cuotas, inclusivas de capital e intereses, con un tipo de interés de EURIBOR + 0,75 puntos, persistiendo la vigencia del resto de las clausulas y condiciones del contrato que no sean incompatibles con lo anteriormente establecido; DEBO CONDENAR y CONDE NO a BANKINTER a recalcular el cuadro de amortización conforme a las anteriores condiciones, determinándose el saldo vivo del préstamo, para lo que se deberá tener en consideración las cantidades abonadas mensualmente en euros por mis representados en concepto de cuotas hipotecarias, aplicándose, en su caso, a principal amortizado de forma anticipada en el momento de cada pago, el eventual exceso abonado por mis representados conforme a lo que sería exigible según el nuevo calendario a fecha en que se realice el recalculo, todo ello sin perjuicio de lo que se determine en ejecución de sentencia. Se imponen las costas a la parte demandada.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto de este juicio es un préstamo con garantía hipotecaria concertado mediante escritura pública de fecha 18 de septiembre de 2008 ,entre el matrimonio formado por D. Lucio y Dª Noemi , ambos profesionales sanitarios, como prestatarios y el banco demandado, BANKINTER, como prestamista y en virtud del cual el primero recibió del segundo la cantidad de 81.909.202 Yenes japoneses equivalentes a 547.000 €, a devolver en 30 años, mediante 360 cuotas de 291.813,21 yenes inclusivas de capital e intereses; siendo el tipo de interés el de LIBOR +1 punto, estipulando la posibilidad de que el devengo y liquidación de intereses lo fuese euros, siendo en tal caso, el tipo de interés aplicable el euribor +0,75 puntos.

Por los prestatarios se formula demanda contra el Banco prestamista solicitando como acción principal la nulidad parcial de las cláusulas de contenido multidivisa con fundamento en la falta de transparencia de las mismas y su consiguiente abusividad o, alternativamente, en la existencia de error que viciaba el consentimiento prestado por los prestatarios, y ello habida cuenta que el banco prestamista no les informó debidamente antes de firmar el contrato sobre la naturaleza del producto contratado y los riesgos concretos que el mismo presentaba, siendo el caso que como consecuencia de la apreciación del yen frente al euro las cuotas de amortización sufrieron un aumento sustancial y pese a haberse pagado cuotas durante varios años (214.049,70 €) el capital pendiente de amortización considerado en euros (578.944,90 €) es superior al capital prestado al inicio ( 547.000 €), siendo inviable la cláusula de conversión del préstamo a euros, dado que el cambio sería antieconómico, por lo cual solicita que se tengan tales cláusulas por no puestas, debiendo subsistir el contrato sin ellas y, de modo que el préstamo se entienda realizado desde el inicio en euros y se recalcule la amortización considerando las cantidad pagadas en euros aplicando el interés pactado para tal moneda, y que en lo sucesivo se amortice el saldo deudor resultante con el citado tipo de interés.

El banco demandado se opuso a la demanda, que fue estimada por la sentencia de instancia, contra la cual se alza la entidad financiera demandada, que interpone recurso de apelación y solicita su revocación a fin que se dicte otra que desestime la demanda, alegando, en síntesis, como motivos del recurso los siguientes: 1) diferencias del caso enjuiciado con la STS de 15 de noviembre de 2017 ; 2) Imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo en divisa por falta de transparencia. Las cláusulas no son condiciones generales de la contratación, no son oscuras y no han sido impuestas. Su redacción es clara y comprensible.

Inexistencia de desequilibro; 3) Error en la valoración de la prueba al fijar el dies a quo de la acción de anulabilidad ejercitada por vicio del consentimiento, en relación con la STS Pleno de 12.1.2015 así como posteriores que siguen el mismo criterio; 4) Vulneración de la doctrina jurisprudencia al estimar la nulidad parcial del préstamo en divisa por la concurrencia de un vicio del consentimiento, pues de existir vicio, afectaría a la totalidad del contrato, atentando contra el principio pacta sunt servanda y la jurisprudencia emanada de la STS 5) Improcedencia de estimar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por los actores.

La parte actora se ha opuesto al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada, con condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Sobre las características y riesgos del préstamo multidivisa.

El Tribunal Supremo en su sentencia 608/2017, de 15 de noviembre trata en el Fundamento jurídico Octavo el tema del control de la transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisas y al cambio de una divisa por otra. Doctrina plenamente aplicable al presente caso aunque el caso no sea idéntico sino similar y se refiera a otro entidad financiera (Barclays Bank SA) que al igual que Bankinter, también se excedió en la comercialización de este tipo de préstamos tan perjudiciales para los consumidores medios españoles cuya cultura financiera no estaba preparada para comprender jurídica y económicamente los riesgos inherentes a dichos préstamos. Esta doctrina ha sido confirmada por las sentencias posteriores del Tribunal supremo de 31 de octubre de 2018 (nº 599) en el que el prestamista era la Caixa D'Estalvis de Catalunya- Caixa Catalunya ) y 26 de noviembre de 2018 (nº 669) en el que fue el Banco de Santander.

1.- La STS 608/2017 adapta su propia doctrina - establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio -, a la jurisprudencia del TJUE que, en el caso Banif Plus Bank (STJUE 3 de diciembre de 2015), consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Dado que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores y las obligaciones impuestas por la misma (arts. 79 y 79 bis) en orden a las obligaciones de la entidad financiera que comercializa el producto financiero de evaluar el perfil financiero del inversor minorista a quien se ofrece el mismo y a su vez informarle sobre las características y riesgos del mismo a fin que sea plenamente consciente de las mismas a la hora de adquirir el producto.

3.- No obstante, la STS 608/2017 señala que el hecho de que los prestamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de trasparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos, que son mayores que en el préstamo en euros a interés variable y que pueden pasar desapercibidos para un consumidor medio, por lo cual en el caso que tal tipo de préstamo se haya concertado entre un profesional y un consumidor, y las cláusulas referentes a la operatividad con la divisa extranjera tengan la naturaleza de condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente, las mismas pese a referirse al objeto principal del contrato por afectar a prestaciones esenciales, deben estar sometidas al control de transparencia de toda cláusula no negociada individualmente inserta en un contrato celebrado entre un profesional que las predispone e impone y un consumidor que se adhiere a las mismas, y ello conforme a la normativa de la Directiva 93/13/CEE sobre protección de consumidores respecto a cláusulas abusivas, y la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007) en especial los arts. 60 , 81 y 82 de la misma.

4.- La citada STS 608/2017 aplica los criterios de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (CASO ANDRICIUC ) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas.

En ellas, la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. Y ese recalculo constante puede determinar que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, se trata de un riesgo que de ordinario suele pasar desapercibido para un consumidor medio que tiene la percepción que según abona las cuotas de amortización el capital pendiente de ser amortizado disminuye, y por tanto debe ser objeto de especial información.

Asimismo, señala la sentencia del TS que el consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa Por estas razones, afirma, es esencial que la información que el banco de al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que se debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extrajera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar.

5.- El Tribunal Supremo reitera lo que ya había dicho en anteriores sentencias sobre la comercialización de productos financieros, que la entidad financiera que ha comercializado el préstamo multidivisa es la que tiene la carga de probar que en fase precontractual ha informado al prestatario consumidor sobre los riesgos de tal préstamo, o en su caso probar que tal información no era necesaria pues dados los conocimientos y experiencia financiera del cliente el mismo era consciente de tales riesgos.

La información tiene que ser adecuada en el sentido de veraz, completa y sobre todo comprensible para el cliente, pudiendo ser tanto verbal, siempre que se acredite que se ha prestado y que el comercial de la entidad que la presta tiene la debida formación financiera para proporcionarla, o escrita caso en el que los folletos explicativos deben estar redactados en términos comprensibles para un consumidor medio, ser entregados al mismo con la debida antelación a la firma del contrato para que puedan ser leídos con detenimiento y el cliente pueda reflexionar sobre su contenido o incluso pedir explicaciones, y asimismo deben ir acompañados de información concreta y no meramente abstracta o general, y esto último en el sentido que deben realizase simulaciones sobre distingos escenarios futuros, incluso cuando se vislumbran como improbables, con ilustración de ejemplos concretos y comparativa con la evolución de otros productos, como lo es en este caso del préstamo en euros a tipo de interés variable, pues sólo en dicho caso el cliente que contrata el préstamo multidivisa tiene conocimiento fundado sobre sus riesgos concretos y puede adoptar una decisión fundada y prudente sobre su contratación, decidiéndose por el préstamo multidivisa atendiendo a sus ventajas e inconvenientes respecto al préstamo en euros a tipo de interés variable.

Y que no puede estimarse cumplida la obligación de informar sobre las características y riesgos del préstamo multidivisa cuando el mismo es otorgado ante notario, pues tal fedatario público interviene al final de la contratación, limitándose a dar lectura de las cláusulas principales del contrato, pero sin dar explicación de las mismas, y además no es razonable que en dicho momento el prestatario opte por desistir del contrato preparado.

Y que no es posible considerar cumplida la obligación de información en el caso que el contrato contenga una cláusula de estilo en que se haga constar que el prestatario es conocedor de los riesgos que implica el contrato, pues aquí estamos ante una cláusula de estilo formalizada e insertada en el contrato de modo general, que no puede eximir al banco de la carga de probar que la información sobre los riesgos del producto se realizó debidamente en fase precontractual.

6.- La sentencia que comentamos también señala que la posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos mencionados ni dispensa al banco de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario. Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

7.- Por último, el Tribunal Supremo considera que las cláusulas multidivisas cuestionadas no superan el control de trasparencia que, desde la STS 241/2012 de 9 de mayo , se ha fundado en los artículo 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el artículo 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas , cuando el prestario no recibe una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalente con la moneda en que los prestarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Considera procedente la declaración de nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. En este sentido, entiende que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (STJUE 30 de abril de 2014, asunto c-26/13 apartados 83 y 84, asunto Kásler) y que la nulidad parcial constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional como la contenida en los artículos 1170 Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.



TERCERO .- Estamos ante un contrato de préstamo concertado entre un profesional y un consumidor en el que no se negociaron de forma individual las cláusulas de operativa multidivisa, al menos no se ha probado lo contrario. Es más la propia escritura pública fue redactada conforme a la minuta facilitada por la entidad bancaria, como se recoge en la propia escritura en las 'condiciones generales'. Las cláusulas cuestionadas que fijan la moneda nominal (divisa ) y la moneda funcional ( euros ), así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en el caso del vencimiento anticipado del contrato; por tal razón son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponerte cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

Para decidir si las citadas cláusulas multidivisas son transparentes se deben considerar una serie de parámetros en relación a las circunstancias concretas del caso, fundamentalmente: 1º) El perfil concreto del prestatario consumidor que contrató el producto, teniendo en consideración sus conocimientos y experiencia financiera y en la contratación de productos en divisa o que impliquen riesgo; y 2º) La información que el banco proporcionó al cliente sobre los riesgos del producto, no bastando con una información estereotipada inserta en cláusulas de estilo, sino con una información concreta, que a su vez debe ser veraz, completa y comprensible.

Sobre el perfil de los prestatarios consta que ambos son médicos, que contratan el préstamo para financiar su vivienda habitual, que se trata de consumidores de servicios financieros básicos, carentes de experiencia en la contratación de productos en divisas o productos financieros especulativos que implique especial riesgo, por lo que en su condición de clientes ahorradores caracterizados por su aversión al riesgo, la contratación de una hipoteca multidivisa no resultaba adecuada.

Además, aunque dada la profesión de los prestatarios es previsible que su nivel de ingresos sea medio o medio alto y con ello su nivel de endeudamiento sea mayor, el importe del préstamo ascendió a 547.000€, por lo que el riesgo de que la cuota de amortización se vea incrementada sustancialmente como consecuencia de la variación del tipo de cambio de la divisa puede comprometer su capacidad de pago, por lo que en estas circunstancias el préstamo en divisas debido ser desaconsejado.

Dado que partimos que estamos ante un producto que no es adecuado para un consumidor medio sin conocimientos financieros y que trata de obtener financiación para la compra de su vivienda habitual, el banco prestamista debe velar con todo el rigor posible por asegurarse que el cliente que contrata el producto como prestatario es plenamente consciente de los riesgos que el mismo implica. Asimismo, considerando que el banco es quien tiene la carga por una parte de facilitar tal información suficiente, clara y comprensible sobre los riesgos de esta modalidad de préstamo, y por otra parte de acreditar o probar que tal información se ha proporcionado de forma previa a la firma del contrato de préstamo multidivisa, la duda sobre si tal información se ha proporcionado o sobre si el prestatario era o no consciente sobre tales riesgos cuando contrató el préstamo, debe perjudicar al banco demandado y favorecer al prestatario demandante.

Y en el presente caso no existe prueba contundente, que despeje toda duda racional sobre el hecho que tal información precontractual fue proporcionada de forma debida, es decir de forma suficiente, clara y comprensible, por el banco demandado a los prestatarios demandantes antes de la firma del contrato de préstamo multidivisa. Ha quedado acreditado que a los prestatarios no les fue entregada la oferta vinculante con las condiciones de la hipoteca, tampoco un folleto informativo, donde se hicieran constar las características de la misma, así como los riesgos a soportar.

Frente a las explicaciones verbales ofrecidas por los empleados que comercializaron la hipoteca, los prestatarios dicen que no se les explicó el funcionamiento real de la hipoteca multidivisa, ni su mecánica, ni su riesgo. Y en concreto, no consta: que el banco les informase sobre la evolución pasada del tipo de cambio de la divisa y las previsiones de evolución futura; que no les hizo simulaciones concretas sobre la cuota a pagar en distintos escenarios posibles, contemplando un escenario totalmente desfavorable por la apreciación de la divisa respecto del euro y el incremento consiguiente de la cuota de amortización; tampoco consta que el banco informase sobre el riesgo, luego materializado, de que el contravalor en euros del capital pendiente de amortización tras haber pagado religiosamente durante varios años la cuota de amortización fuese superior al capital inicialmente prestado, y las consecuencias que tal eventualidad, luego producida, tenía sobre la opción de convertir el préstamo a euros; no se informó sobre la existencia de seguro o instrumento de cobertura del riesgo del tipo de cambio; y, por último, no se informó a lo largo de la vida del contrato sobre la evolución de la divisa y las presiones de futuro de tal evolución, y sobre la posible conveniencia de reconvertir el préstamo en euros antes de que se produjese el alza de la divisa y ello a pesar de contar el banco con informes sobre una posible apreciación al alza en un futuro del yen japonés respecto del euro.

Del interrogatorio de los demandantes se concluye que contrataron la hipoteca porque les ofrecía mejores condiciones que otros bancos, que como clientes del banco se fiaron de las explicaciones que le dieron, no fueron explicaciones detalladas, básicamente, consistían en que iban a pagar cuotas más llevaderas y lo que más confianza les dio es que Asunción , la subdirectora, les dijo que ella tenía una hipoteca multidivisa.

Sobre el bloque documental 3 y en concreto, el documento solicitud del préstamo en divisa, no lo han visto y no reconocen firma alguna como propia.

El testimonio de las empleadas del Banco prestado en el acto del juicio, carece, en todo caso por si solo de la necesaria virtualidad y eficacia probatoria para acreditar el extremo fáctico relativo a la forma en que fue comercializada la hipoteca multidivisa, al no estar dotado de la suficiente imparcialidad y objetividad exigibles a la prueba testifical y ello por la relación de dependencia laboral con la entidad demandada que aún continúan manteniendo en la actualidad, por el propio interés de haber intervenido en los hechos litigiosos en nombre de la entidad y por la afirmación de haber facilitado información precontractual sobre el contenido y riesgos del producto que solo se muestra como beneficiosa para los intereses de la entidad demandada en relación con el resultado del juicio y, es más, el testimonio de la testigo Dª Asunción es significativo en cuanto manifestó que la información que se les dio es la misma que se da a todos los clientes, que se trata de una información estandarizada por el propio banco en el que se incluyen ejemplos estandarizados sobre la diferencia en el tipo de cambio y el tipo de interés.



CUARTO .- La consecuencia de todo lo expuesto es que el banco prestamista demandado no cumplió con su obligación de informar a la demandante sobre los riesgos asociados al préstamo litigioso por la variación del tipo de cambio de la divisa en que se nominó la deuda, y las graves consecuencias que conlleva la materialización de tales riesgos, por lo cual las cláusulas contractuales de multidivisa relativas a la denominación en una divisa de la deuda, su amortización mediante el pago de tal divisa y la aplicación de un tipo de interés variable asociado a tal divisa, no superan el control de transparencia, pues la prestataria adherente suscribió el préstamo sin ser consciente de tales riesgos y por ello de la verdadera carga jurídica y económica que tales cláusulas representaban.

Asimismo, se puede considerar que el banco no actuó conforme a la buena fe exigida en toda relación contractual, pues además de no informar a los clientes sobre los riesgos de la modalidad de préstamo concertada, les ofreció un producto que no era conveniente para su perfil, y ello en relación a la ausencia de conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, así como a su nivel de ingresos, y concertó el contrato en un momento de incertidumbre económica en la que no quedaba garantizada la estabilidad de la divisa en la que se nominó la deuda del préstamo, y por todo lo cual y dado los riesgos que el préstamo implicaba para la prestataria y la materialización de los mismos con grave quebranto para la economía de esta, se puede considerar que estamos ante cláusulas abusivas que deben reputarse nulas de pleno derecho y no puestas, todo ello conforme lo previsto en los arts. 60-2 , 80-1 y 82 -1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, y el art.

4- 2 de la Directiva europea sobre cláusulas abusivas.

La consecuencia jurídica de todo lo anterior debe ser la anulación parcial del contrato de préstamo solicitada por la parte actora, en el sentido que deben tenerse por nulas y por no puestas las cláusulas multidivisa que referencian el préstamo en una divisa, establecen la amortización mediante el pago de tal divisa y señalan un interés variable asociada a la misma, debiendo subsistir el préstamo como si hubiera sido concertado en euros y con el tipo de interés pactado asociado al euro, lo cual es plenamente posible dado que en el contrato de préstamo se contempló también la vigencia del mismo con una deuda referenciada en euros y con un tipo de interés asociado a tal moneda. Todo ello supone recalcular el cuadro de amortización, considerando las cuotas pagadas con su contravalor en euros, y aplicando el tipo de interés variable asociado al euro, para así determinar el importe de la deuda vigente en euros que lo sucesivo se amortizará conforme lo pactado con el tipo de interés asociado al euro.

La anterior conclusión sobre la nulidad parcial del contrato es plenamente conforme con la doctrina mantenida por o la STS 15 de noviembre de 2017 , que en el apartado 53 del fundamento octavo, señala que la declaración de nulidad parcial del contrato supone la eliminación de las referencia a la denominación en divisa del préstamo, que queda sólo como préstamo concedido en euros y amortizado en euros, y que la nulidad total del préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar; señalando en el apartado 54 que lo realizado en la sentencia constituye en realidad la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato, no existiendo problema alguna para separar y eliminar el contenido invalido del contrato; y por último en el apartado 55, señala que la sustitución del régimen contractual es posible cuando se trata de evitar una nulidad total del contrato que contiene las cláusulas abusivas, y ello para no perjudicar al consumidor, pues de otro modo se estaría contraviniendo la finalidad de la Directiva europea sobre cláusulas abusivas, tal como por otra parte ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 30 de abril de 2014 ( apartados 76 a 85).

Por tanto, estimada la acción principal ejercitada en la demanda relativa a la nulidad de las cláusulas multidivisa por falta de transparencia, consideramos innecesario el exámen de la acción subsidiaria de nulidad parcial por error invalidante del consentimiento de los prestatarios.



QUINTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales para la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Nuño Calvo contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , en el juicio núm.

728/2016, procede su confirmación, con imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y/o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.