Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 505/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00112/2019
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13082 41 1 2015 0002574
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000505 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000717 /2015
Recurrente: Benedicto
Procurador: VICENTE UTRERO CABANILLAS
Abogado: MARIA PILAR MARTINEZ RUIZ
Recurrido: Gregoria
Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ ESPINOSA
SENTENCIA Nº 112
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de F02 717/2005
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora D. Vicente Utrero Cabanillas en nombre y representación de D.
Benedicto .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintiséis de marzo de dos mil dieciocho en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Gregoria frente a DON Benedicto adoptando las siguientes medidas respecto del hijo de ambos: - La guarda y custodia del hijo menor, Eutimio debe atribuirse a la madre, Gregoria , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- En cuanto al régimen de visitas, a favor de Benedicto , se fija un régimen de visitas de un fin de semana al mes, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas en otoño/invierno y en horario de primavera/verano hasta las 20:00 horas.

Los puentes y festivos unidos a fin de semana serán disfrutados por el menor con aquel progenitor con quien se encontrara disfrutando el fin de semana, otorgando los periodos con arreglo a los horarios antes mencionados.

Las vacaciones de Verano: dos periodos: el primero desde el ultimo día lectivo a la salida del colegio hasta el día 1 de agosto a las 12:00 horas; el segundo desde el día 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Navi dad: dos periodos: el primer periodo, desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo periodo, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día anterior al que comiencen las clases.

Sema na Santa: dos periodos: el primer periodo, desde las 12:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del día que constituya la mitad del periodo vacacional y el segundo periodo, desde las 12:00 horas del día de la mitad del periodo vacacional hasta las 20:00 horas del día anterior en que comiencen las clases.

El padre o la madre que se encuentre con el hijo, permitirá y facilitara en todo momento la comunicación con el otro, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa, injustificada o fuera de horas normales para ello, y no interfiera en actividades escolares o extraescolares del menor.

El padre o la madre tuvieran intención de viajar fuera al extranjero deberán contar con el consentimiento expreso de la otra parte.

En caso de discrepancia entre los progenitores, elegirá la madre, en periodos vacacionales, los años pares y el padre los años impares.

Los gastos de transporte para la ida y la vuelta, serán compartidos, de tal manera que la madre abonara los gastos del menor de viaje de ida a La Coruña y el padre abonara los gastos del menor de vuelta a DIRECCION000 .

-El padre deberá abonar, como alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 250 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda, a pagar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto señale la madre y siendo actualizable, con fecha de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya.

Asim ismo abonará la mitad de los gastos extraordinarios en la forma descrita en el fundamento de derecho sexto.

-No ha lugar a pronunciamiento con respecto al uso y disfrute del domicilio familiar.

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la reconvención interpuesta por Benedicto frente a Gregoria , absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos de contrario.

No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de marzo de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada, disconforme con la valoración contenida y denunciando error valorativo, recurre en apelación la representación procesal de D. Benedicto que interesa, primeramente, se le atribuya a él la guarda y custodia del hijo menor, por ser idóneo para ello, no reuniendo la vivienda donde reside con su madre las condiciones adecuadas, además de que el trabajo de 12 horas de la Sra.

Gregoria no le permite conciliar. Para el caso de no ser estimada esta pretensión, interesa una pensión de alimentos en suma de 150 €/ mes y desde la sentencia, no desde la demanda; igualmente propone el régimen de visitas y concurrencia en gastos por la recogida y entrega del menor en la forma que refleja en su escrito de interposición de recurso, en cuyo sentido interesa se acojan sus pretensiones.

Al recurso se opone la contraparte y el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la guarda y custodia.- La primera apreciación que es de interés consignar es que en la sentencia apelada no se pone en tela de juicio la idoneidad del padre ni su interés hacia el menor, haciendo expresa mención a las bondades de la custodia compartida que en el supuesto se presenta inviable dada la distancia física entre el padre, en A Coruña, y la madre, en DIRECCION000 . Dicho lo cual, las razones contenidas en la resolución atacada, además de estar presididas por el prevalente principio favor filii, esto es, del interés y protección del menor, no obedecen a error alguno. La sentencia considera la edad del hijo común - que en junio cumplirá 6 años, cuatro a la fecha del dictado de la sentencia -, y las circunstancias en que se ha desarrollado su relación con los progenitores, aunque manteniendo una relación personal con el padre, ha sido y es la madre la que, con el apoyo de la familia, se encarga de Eutimio desde que nació, sin perjuicio de que haya pasado periodos cortos con su padre, quien, por otra parte, otorgó un poder en favor de la madre para favorecer las gestiones que pudieran requerir su intervención. Lo anterior unido al hecho de que el menor ha pasado la mayor parte de su existencia en DIRECCION000 , donde está escolarizado y perfectamente adaptado, llevan a mantener la solución adoptada en la sentencia.



TERCERO.- Sobre el importe de la pensión.- Pretende el apelante rebajarla a la suma de 150 €/mes, señalando que es la adecuada considerando que aunque sus ingresos ascienden a 1054,56 € - que en realidad son 1.133,25 líquidos (folio 230) -, y los de la madre a 443,33 €, él tiene que asumir los gastos propios de la vivienda donde reside, pagos de los que está exente la Sra. Gregoria que convive con sus padres.

El pedimento será parcialmente acogido, por lo que se dirá. Se dilucida la pensión de alimentos del hijo menor, y propone el recurrente una cantidad de lleno en el mínimo vital, la cual, teniendo en cuenta que ambos progenitores deben subvenir a las necesidades de los hijos, y siendo palmaria la desproporción en los ingresos de uno y otro, deviene insuficiente. En cualquier caso, y teniendo en cuenta lo que más adelante se abordará respecto al régimen de visitas, y los periodos que de ella resultarán, así como que el recurrente convive con su actual pareja, por lo que a ambos concierne los gastos a ello inherentes, en consideración a los recursos de los dos progenitores obligados, así como las circunstancias que a los dos afectan, considera la Sala que fijar la pensión en la suma de 200 €/mes responde de forma equilibrada a las concurrentes en el caso, con la consecuencia de estimar el recurso en este particular.

Sobr e los efectos de dicha pensión : Admitido que la obligación alimenticia que pesa sobre el demando tiene un origen legal, el cual no se desvirtúa por el hecho de que su contenido pecuniario haya sido establecido mediante resolución judicial, siendo exigibles los alimentos, desde que los necesitare el alimentista, puede fijarse su abono, en la primera resolución que fije la pensión de alimentos desde la fecha en que se interponga la demanda ( STS 20 julio de 2017 ); unido al tenor del art. 148 C.c ., se mantendrá el pronunciamiento que en tal sentido se contiene en la sentencia apelada.

Resp ecto de los gastos extraordinarios , conteniendo la resolución atacada que estos gastos serán de cargo de ambos al 50%, se matiza aquí que tales gastos piden el previo consenso y acuerdo de ambos progenitores.

Fina lmente, en cuanto al régimen de visitas postulado en el recurso, lo primero que debemos consignar es que ningún inconveniente manifiesta la apelada al propuesto en el recurso, como tampoco en la práctica de su interrogatorio mostró desacuerdo alguno cunado sobre ello fue preguntada, no mostrando oposición a que pase más tiempo en verano con el padre, o toda la Semana Santa, estando igualmente conforme con mantener una comunicación diaria por via telefónica/Skype o similar. Se trata, con el régimen que se propone y al que no se opone la madre, conciliar la distancia física entre la residencia de ambos progenitores, las necesidades y requerimientos laborales del apelante, y, el gasto que el desplazamiento implica, todo lo cual lleva a acceder a lo pedido en los términos fijados en el escrito de interposición del recurso, con la consecuencia de la estimación de este particular.



CUARTO.- La naturaleza de la materia objeto del recurso y su parcial estimación hace que no se contenga expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Benedicto contra la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2018 en procedimiento seguido con el número 717/2015 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en los siguientes particulares: 1) Fijar el importe de la pensión de alimentos en la suma de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 €/ mes); 2) Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad previo consenso y acuerdo de ambos progenitores; 3) El régimen de visitas será el siguiente: A) Un fin de semana cada tres meses, a elección del progenitor no custodio con pernocta que comprenderán desde el sábado a las 12.00 horas o el día festivo hasta el domingo a las 9.00 horas o, en su caso, el día festivo. Los puentes y festivos unidos a fin de semana serán disfrutados por el menor con aquél progenitor con quien se encontrara disfrutando el fin de semana, otorgando los periodos con arreglo a los horarios antes mencionados.

B) El progenitor paterno podrá elegir el fin de semana que puede disfrutar del menor, siendo por regla general que elegirá en todas las ocasiones el fin de semana que coincida con puentes y festivos para compensar los meses que no pueda ver al menor, así como tampoco puede disfrutar de tardes intersemanales. En este caso, la recogida y devolución del menor siempre deberá efectuarse en el domicilio del progenitor custodio. C) Periodos Vacacionales: C.1) Vacaciones completas de Semana Santa durante las cuales queda en suspenso el régimen ordinario de visitas. C.2) Dos terceras partes de las vacaciones de verano, incluyendo junio y septiembre. En todos los periodos vacacionales, el progenitor no custodio en su domicilio y la devolución del menor será a la inversa, desplazándose el progenitor o custodio al domicilio del progenitor custodio para devolver al menor. D) Gastos de desplazamiento. Serán sufragados al 50% por ambos progenitores los gastos de desplazamiento derivados de las entregas y recogidas de Eutimio respecto al Viaje A Coruña-Ciudad Real y viceversa. E) Comunicaciones obligatorias con el menor en los periodos lectivos y en los no lectivos o vacacionales, el progenitor que no esté con el hijo menor podrá comunicarse con esto todos los días a las 20.00 horas por teléfono/Skype. Manteniendo y confirmando el resto de la resolución, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.