Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 559/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 112
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)
JUICIO Nº 201/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 559/2017
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos Gloria , Roman , S.A.R. PRINCIPE Remigio , S.A.R. PRINCESA Evangelina y Florinda
que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el
Procurador D. IGNACIO MARTIN DE LA HINOJOSA BLAZQUEZ . Son partes recurridas EUROAMYKASA S.A.,
que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la
Procuradora Dª MARIA LUISA BENITEZ DONOSO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de junio de 2016 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Sr. Procurador por el Sr Procurador Dª. MARIA LUISA BENITEZ DONOS, en nombre y representación de EROMYKASA S.A frente a SAR PRINCESA Evangelina , SAR PINCIPE Remigio , Florinda , Roman , Y Gloria suplicando a este Juzgado que se admitiese trámite la demanda, y seguido el juicio pertinente, se dictara sentencia que 1. Se condene solidariamente a los demandados SAR PRINCESA Evangelina Y Evangelina , SAR PINCIPE Remigio COMO RESPONSABLES SOLIDARIOS DE LA CANTIDAD DE 846.087,40€ en euros, más el interés legales desde la interposición del monitorio, con condena en costas. 2. Subsidiariamente se condene a Florinda , Roman , Y Gloria la euros, más el interés legales desde la interposición del monitorio, con condena en costas.

DEBO DE CONDENAR Y CONDENO AS.A.R. PRINCESA Evangelina la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS DE EUROS ( 212,627,52€euros ) más el interés legales desde la interposición del monitorio, con condena en costas conforme al ordinal Séptimo de los

Fundamentos

Y DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Gloria , SAR PINCIPE Remigio , Florinda , Roman , Y Gloria de todas las pretensiones deducidas contra el mismo.' Por el juzgado de primera instancia se dicto auto aclaratorio de fecha 3 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que sólo procede aclaración de la Sentencia 121/2016 de 17 de junio de 2016 , respecto a la parte dispositiva o fallo que dispone '... y DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A Evangelina , SAR PINCIPE Remigio , Florinda , Roman , Y Gloria de todas las pretensiones deducidas contra el mismo ..' , es decir ,se le deja libre de cualquier pretensión aducida por la parte actora frente a los absueltos, inclusive de la pretensión de condena en costas .

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas de este trámite '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de febrero de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia estima parcialmente la demanda formulada, condenando a S.A.R. Princesa Evangelina a que abone a la mercantil actora la cantidad de 212.627,52 euros e interés legal, a absolviendo a su esposo e hijos de los pedimentos formulados en la misma. Y frente a este pronunciamiento, se alza, en primer lugar, la representación procesal de S.A.R. Princesa Evangelina , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, impugna la aportación de documentos atientes al fondo del asunto admitidos por la Juzgadora de Instancia con posterioridad a la presentación de la demanda, infringiendo los artículos 260, 270 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2) Nulidad del contrato aportado como documento nº 2 de la demanda por aplicación del artículo 6.2 del CC en relación con el artículo 1261 del mismo Cuerpo Legal. Falta de legitimación pasiva de su representada y error en la valoración de la prueba. 3) Incumplimiento esencial del contrato por la compradora, incongruencia omisiva, infracción del artículo 1.100 del Código Civil.

Exceptio non adimpleti contractus. 4) Liquidación de las obras. Incumplimiento defectuoso del contrato, en relación al precio de la obra y cantidades pagadas, liquidación de la cantidades reclamadas de contrario, partidas improcedente, sobredimensionadas en el precio o ya incluida en facturas y pagos anteriores relativas a aumento de obra, transformador eléctrico y decoración.

En segundo lugar, impugna la sentencia la representación procesal de S.A.R. Príncipe Remigio y Don Roman y Doña Florinda y Doña Gloria , en el particular relativo a la no imposición de costas a la parte actora pese a ser absueltos por falta de legitimación pasiva de la demanda.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil EUROAMYKAS S.A., al compartir inicialmente los pronunciamientos de la sentencia, si bien, también formula impugnación a la misma, interesando la estimación total de la demanda frente a todos los demandados.



SEGUNDO.- Razones sistemáticas obligan a entrar a conocer, en primer lugar, del vicio o defecto procesal alegado, incongruencia omisiva de la sentencia en relación al alegado incumplimiento esencial del contrato por la promotora, incongruencia omisiva, infracción del artículo 1.100 del Código Civil. Exceptio non adimpleti contractus. Y al respecto se alega que la sentencia confunde la alegación efectuada en la instancia, en orden a la improcedencia de la reclamación de cualquier cantidad por la actora, con independencia de las alegaciones en relación con las cantidades reclamadas, y ello, por la peculariedad de la obra contratada, que va más allá de un mero contrato de ejecución de obra ( no terminado) y en el que la contratista se comprometía a la puesta a disposición de la obra nueva contratada bajo el sistema de 'llave en mano', que le obligaba, no sólo a la construcción de la misma, sino también al cumplimiento de la obligación esencial de entregar la obra terminada y con las debidas licencias que habiliten su uso y disfrute de conformidad con la legalidad vigente y cuyo coste se halla incluido en el presupuesto reclamado, constando en autos, respuesta del Colegio de Arquitectos de Málaga, de fecha 25 de Julio de 2016, en el que consta que al día de la fecha no se ha presentado a visado la documentación final de obra del expediente referenciado. Y al respecto ha de indicarse, que en el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). Es el caso, en el que se aprecia que efectivamente la sentencia no contiene pronunciamiento alguno sobre el cumplimiento de la actora de su obligación de entrega de la vivienda construida. En efecto, de las prueba practicadas en la instancia, documental, testifical e interrogatorio de partes, se constata que la mercantil actora y S.A.R. Princesa Evangelina concertaron contrato ( verbal) de arrendamiento de obra para la reforma y ampliación de vivienda unifamiliar en URBANIZACION000 , DIRECCION000 NUM000 , Marbella ( Málaga) ( pagos y decisiones en la ejecución del contrato) propiedad de sus hijos, documentado en el documento nº 1 de la demanda de fecha 12/12/2011, por importe alzado de 4.425.542,542,39 euros, bajo la modalidad de llave en mano ( informe pericial y documental) constituyéndose la mercantil EUROAMYKAS S.A., en constructora-promotora de la obra ante el Ayuntamiento de Marbella, solicitando licencia de obras, según Proyecto redactado por el Arquitecto Don Carlos María , con un presupuesto inicial de 1.874.553 euros, más 57.510 euros ( Estudio de Seguridad y Salud, obteniéndose licencia de obras definitiva el día 24 de Julio de 2012, con nueva documentación presentada por la Arquitecto Doña Marta quien sustituye al anterior Arquitecto desde el año 2010, expediente ( informe pericial de Don Valentín ) en el que no hay documental final de la obra, preceptiva para obtener la licencia de primera ocupación ( así lo advierte la licencia de obras y la notificación del acuerdo en Junta Local de 1 de agosto de 2012 donde se comprobará que las obras realizadas, tanto a relativas a la vivienda como a infraestructuras de la parcela, se corresponden con la documentación aportada para la licencia de obras, y el Colegio de Arquitectos de Málaga, en fecha 25 de Julio de 2016, constata que al día de la fecha no se ha presentado a visado la documentación final de obra del expediente referenciado, faltando el proyecto completo fin de obra visado por el Colegio de Arquitectos, Libro de Mantenimiento del Edificio para legalización de instalaciones ejecutadas (electricidad, saneamiento, aire acondicionado...) y la consecuente licencia de primera ocupación, imputable a la constructora responsable ante la administración local, sin que conste en autos certeza de su posibilidad de concesión o trámite no imputable del que estuviese pendiente su expedición.

Así las cosas, el problema de la falta de licencia de primera ocupación para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ( al que se equipararía el caso por las obligaciones contraídas y entidad de la obra nueva ejecutada, ha sido examinado por el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre, que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: 'Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente'. [...] 'Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención. Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento'. una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble'. En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica (TS S 30 Sep. 1987) pues como dijera la TS S 11 Dic. 1995 'De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas', continuando esta sentencia con que 'la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega'. Por su parte, la TS S 22 Dic. 1993, indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es 'obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios'. Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad -cuestión no acreditado se haya producido en la causa- es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a 'hacer entrega efectiva' de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí no consta que haya sido concedida'.

Doctrina que aplicada al supuesto de autos nos lleva a concluir que la mercantil demandante EUROMAMYKAS S.A., no ha cumplido con la obligación de entrega efectiva de la vivienda que le incumbía, incumplimiento previo que le impide reclamar cualquier pago relativo a la obra, lo sea correspondiente a la misma o por reformados o decoración, aún cuando la familia esté en posesión de la vivienda, dado que no ha cumplido la obligación esencial contraída en el contrato (válido por lo demás al no se acreditarse ni se alegarse ninguna causa de nulidad o vicio del consentimiento), presupuesto previo que impide reclamar las cantidades que dice adeudarle la demandada. Como señala la STS Sala 1ª de 24 febrero 1998 'el demandante y demandado reconvencional D.

Valentín no ha cumplido la obligación esencial que contrajo en el contrato bilateral de autos, que era transmitir la empresa con autorizaciones para explotar en Chile 15.000 máquinas recreativas y esto se ha acreditado que no lo cumplió; la sentencia de instancia expone una larga serie de actividades del mismo, que están probadas, así como resulta que todas ellos condujeron al fracaso, es decir, al incumplimiento de su obligación esencial.

A su vez, la demandada y demandante reconvencional 'Recreativos F., S.A.' ha pagado una cantidad inicial de 10.400.000 ptas. y no ha pagado el resto pues los pagos estaban subordinados al previo cumplimiento de la otra parte, instalación y subsiguiente explotación de una máquina recreativa, como inicio de la explotación de las 15.000 restantes, que nunca se llegó a producir ...Es preciso aplicar esta norma, propia de las obligaciones recíprocas como las que se derivan del contrato de autos, debidamente interpretado. Cada obligación bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de mora ( artículo 1100, último párrafo, Código civil), la posible 'exceptio non adimpleti contractus' ( artículos 1100, 1124 y 1308 Código civil) y la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes.

En consecuencia, al no haberlo así aplicado la sentencia recurrida, procede su revocación con absolución no solo de la parte contractual codemandada, sino también del resto de los demandados no legitimados pasivamente para la reclamación, con imposición de costas conforme se dirá, y sin necesidad de entrar en los restantes motivos del recurso posteriores ni en el fondo de la impugnación formulada por la parte demandante.



TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandante en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC (que es el aplicable a autos no el señalado en la resolución recurrida) sin que proceda por la impugnación formulada, dado que no se entra en el conocimiento de la misma.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación procesal de S.A.R. Princesa Evangelina y por la representación procesal de S.A.R. Príncipe Remigio y Don Roman y Doña Florinda y Doña Gloria , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

b) Condenar a la mercantil EUROAMYKASA S.A. al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por los respectivos recursos de apelación e impugnación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.