Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 590/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00112/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2018 0001852
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000590 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000139 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Alexander , Luisa
Procurador: EVARISTO FRANCISCO MANSO
Abogado: JUAN CARLOS FRANCISCO RIVERA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. , ha pronunciado, en nombre
de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 112
En la ciudad de Ourense a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario Contratación nº 139/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 590/2018, entre partes, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
SA, representado por la procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, bajo la dirección del
letrado D. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y, como apelados, D. Alexander y Dña. Luisa , representados
por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del abogado D. Juan Carlos Francisco Rivera.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 11 de septiembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Evaristo Francisco Manso, actuando en nombre y representación de DON Alexander y DOÑA Luisa frente a BBVA SA, representada por la Procuradora Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y, en consecuencia y en relación al préstamo hipotecario suscrito entre las partes de fecha 17 de julio de 2007, I.- Declaro la nulidad la nulidad de la estipulación que fija el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable del 3'75 %'.

II.- Condeno a la entidad demandada a eliminar la cláusula mencionada en el punto anterior, a estar y pasar por esta declaración.

III.- Condeno a la entidad demandada a la devolución a la parte actora las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios liquidados desde la fecha de celebración del contrato por efecto de la aplicación de la cláusula suelo y hasta el momento en que el banco decidió inaplicarla, y que ascienden a 9.826'87 euros a fecha 22 de junio de 2018 mostrando conformidad las partes en este punto (7.895'93 euros en concepto de principal y 1.930'94 en concepto de intereses).

IV.- Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés variable.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Alexander y de Dña. Luisa , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Luisa y don Alexander presentaron demanda en relación con la escritura de préstamo hipotecario concertado con la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA con fecha 17 de julio de 2017 para adquisición de vivienda habitual en la que solicitan: 1. Se declare la nulidad de la cláusula 3. bis.3 Punto I) del contrato de préstamo hipotecario, relativa al Límite a la variación del tipo de interés, en la que se establece una cláusula suelo del 3,75%.

2. Como consecuencia de dicha declaración nulidad se condene a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que hubieran podido cobrar en exceso en virtud de la condición declarada nula desde la formalización del contrato de préstamo hipotecario, a concretar en ejecución de sentencia.

3. Se condene a la entidad demandada BBVA S.A., a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

4. Se condene a la entidad al pago de los intereses legales devengados conforme al art. 1109 del Código Civil , sin perjuicio de los que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la Sentencia.

5. Se condene a la demandada al pago de los intereses conforme el art. 576 LEC .

4. Y se condene a la demandada al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

La demandada se allanó parcialmente a la demanda en relación con la pretensión de devolución de la cantidad percibida como consecuencia de la cláusula suelo, que cuantificó en 9.826,87 euros, suma ingresada en la cuenta de la actora y a la que ésta mostró conformidad, oponiéndose aquella a la pretensión relativa a la contabilización del capital que debió ser amortizado, por entender que suponía una duplicidad de pago inadmisible al haberse procedido ya a la devolución de la suma resultante de la nulidad de la cláusula suelo.

La sentencia apelada acepta el allanamiento parcial, considera procedente el recálculo del cuadro de amortización y condena a la entidad financiera al pago de las costas.

La demandada interpone recurso para que se deje sin efecto la condena en costas. Se basa en que la estimación de la demanda es parcial y no total porque no incluye la condena en ella pedida sobre contabilización del capital que debió ser amortizado y porque la parte actora no acudió al procedimiento extrajudicial previsto en el Real Decreto 1/2017 lo que, habiendo mediado allanamiento, determina la aplicación el artículo 4 de dicha norma.

Se opone al recurso la parte actora, interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO .- Lleva razón la parte apelante al defender que la estimación de la demanda es parcial y no total. La comparación entre lo pedido y lo concedido revela que la sentencia no incluye la condena de la demandada interesada en el apartado 3 del suplico de la demanda de 'contabilizar el capital que debió ser amortizado', precisamente la pretensión respecto a la que no medió allanamiento. Pese a que aquella resolución diga en su fundamento jurídico último dedicado a costas que el apartado relativo al recálculo ha sido íntegramente estimado, lo cierto es que su parte dispositiva no incluye la condena a dicho contabilización, pronunciamiento que ha quedado firme por consentido y que, además, se ajusta a derecho.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala en sus apartados 61 y 62, en relación a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo: '61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018 se hace eco del cambio de jurisprudencia de este tribunal a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , en orden a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo como consecuencia de la doctrina sentada al respecto por la antes mencionada STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) tras lo cual señala que 'en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre '.

En esta línea, la declaración de nulidad de una cláusula suelo ha de suponer el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido aquella, si bien los efectos de la nulidad derivados del artículo 1303 del código civil se agotan con la devolución de lo cobrado en exceso en virtud de dicha cláusula pues lo que el derecho de consumo no exige es devolver más de lo que correspondería en perjuicio de la entidad financiera. Pretender la integra devolución de los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo desde la constitución del préstamo y, adicionalmente, que se apliquen los mismos a la amortización del capital supondría una clara duplicidad que excede del reintegro procedente de la aplicación del Art. 1303 del Código civil , como así lo tiene declarado, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 29 de abril de 2016 y 27 de julio de 2018 , de Lleida 19 de diciembre de 2018 y de Barcelona de 29 de noviembre de 2018 .

La cantidad consignada corresponde a la liquidación hasta la fecha en que la entidad bancaria dejó de aplicar la cláusula suelo y los efectos de la nulidad de ésta derivados del artículo 1303 del código civil se agotan con esa liquidación mediante la que la demandada devolvió lo cobrado en exceso en virtud de dicha cláusula constituyendo una duplicidad inadmisible añadir a aquella devolución nueva contabilización del capital que debió ser amortizado.

La STS 466/2017 de 17 de julio citada en el escrito de oposición al recurso no es obstáculo a la estimación del recurso. En ella se contempla exclusivamente el alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, acogiéndose la retroactividad total en aplicación de la jurisprudencia iniciada por el alto tribunal como consecuencia de lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 . La sentencia de primera instancia que fue confirmada por la del Tribunal Supremo no analizó posible duplicidad de peticiones inexistente o no invocada en la demanda origen de aquel procedimiento, además de que la propia sentencia al condenar al recálculo hace la salvedad de que no suponga enriquecimiento injusto para los allí actores.

Sentado que la estimación de la demanda es parcial y no total, lo procedente es no imponer las costas de la instancia, en aplicación del artículo 394.2 de la ley de enjuiciamiento civil .

A mayores, el Real Decreto ley 1/2017 de 20 de enero, cuya entrada en vigor se produjo al día siguiente, obligaba a los actores a acudir al procedimiento extrajudicial previsto en el mismo al que voluntariamente renunciaron. Al no haberlo hecho, resulta de aplicación el articulo 4.2 regla b de la misma norma en cuya virtud ' En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada', supuesto aquí no concurrente dado que la sentencia de instancia no incluye suma a abonar por la entidad demandada a mayores de la consignada.



TERCERO .- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas devengadas en la alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la ley de enjuiciamiento civil , así como la devolución del depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Ourense en autos de Juicio Ordinario nº 139/2018, resolución que se modifica en el sentido de no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia, al igual que no se efectúa respecto a las devengadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.