Sentencia CIVIL Nº 112/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1184/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000112/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a 12 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0001184/2018,
derivado del Procedimiento Ordinario nº 0000206/2018 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1
DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D. Felix , representado por la Procuradora Dª ALEJANDRA PEREZ
CORREAS y asistido por la Letrada Dª ESTHER BORAO SIERRA; parte apelada, Dña. Adolfina y D. Higinio
, representados por el Procurador D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistidos por la Letrada Dª BEATRIZ
SAN JOSÉ GARCÍA.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO Mª MARTÃ?NEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de Septiembre de 2018, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ZARAGOZA dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 0000206/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bañeres Trueba, en nombre y representación de D. Higinio y Dª Adolfina , frente a D. Felix , realizándose los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declara que el muro de cerramiento de la finca registral nº NUM000 , sita en DIRECCION000 nº. NUM001 de la localidad de Mallén (Zaragoza) es, en su totalidad, propiedad exclusiva de los demandantes, y consecuentemente con lo anterior, se declara que el demandado no tiene derecho a usar en modo alguno el citado muro, debiendo abstenerse de realizar cualquier acto que niegue o menoscabe el derecho de propiedad de los demandantes sobre el mismo.

2º.- Se condena al demandado a retirar el mampuesto de ladrillo que se apoya sobre el muro privativo y las vigas de madera que apoyan sobre dicho muro e invaden el vuelo de la finca de los demandantes. 3º.- Se condena al demandado al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Felix .



CUARTO.- La parte apelada, Dña. Adolfina y D. Higinio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Nº 5 en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0001184/2018, habiéndose señalado el día 30 de Enero de 2019, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Objeto del recurso Ejercitó la actora acción negatoria de servidumbre de medianería sobre el muro divisorio de su finca con la del demandado. La parte demandada mantuvo el carácter medianero del muro y, subsidiariamente, la adquisición de dicha condición por usucapión.

La sentencia de la instancia estimó la demanda imponiendo las costas de la instancia a la demandada.

La demandada formula recurso de apelación por estimar existía error en la valoración de la prueba tanto en los hechos dados como acreditados para mantener la existencia de un signo contrario a la medianería, como el carácter, con carácter subsidiario, de la condición de medianero del muro por prescripción adquisitiva.

Finalmente solicita no se le impongan las costas dadas las dudas de hecho que la cuestión plantea.

La actora pide la confirmación de la resolución dictada y mantiene los argumentos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba Tres son los extremos que la recurrente cuestiona en cuanto a la valoración de la prueba.

- La existencia de signos contrarios a la medianería: Estima la recurrente que ninguno de los elementos aportados por la actora y valorados por la resolución recurrida permite acreditar la propiedad privativa del muro para actor.

Estima la Sala que los argumentos de la resolución recurrida han de ser acogidos, y si bien todos ellos en su conjunto contribuyen a concluir que el muro no es medianero su transcendencia o importancia para tal conclusión no es similar.

Así, el perito de la parte actora, Sr. Santiago describe en la finca de la actora un cierre perimetral continuo de similares características -zunchos y zapatas continuos de cimentación, pilares de carga cada 4 ó 5 metros y un muro de ladrillo hueco doble -tochana- sobre los cimientos-. El cerramiento lo es con ladrillo hueco -ladrillos con un volumen hueco interior inferior al 75% de su volumen y colocados en testa-. En la cima de los pilares existen esperas de acero. Se trata, en definitiva, de un sistema que permitía la construcción de una edificación sobre el solar. El muro así construido carecía de funciones estructurales, pues para ello se había provisto a la construcción de una estructura de hormigón con zunchos, zapatas y pilares.

Para su construcción se solicitó y obtuvo a la oportuna licencia municipal por el actor en 1987 y se ejecutó por el mismo el cerramiento.

Frente a esta descripción de la finca del actor, la del demandado no tiene un cerramiento continuo y uniforme, una parte está cerrada con un muro de distinta naturaleza a la del discutido, la parte que linda con el camino, y otra parte del cerramiento lo es con alambrada metálica.

En dicha finca del demandado se hallan tres construcciones. Una construcción consistente en un durmiente de madera que apoya en el muro cuya medianería es negada y sobre él unos solivos de madera.

Asimismo, en otra parte del muro existe un muro de ladrillos perforados construido sobre la parte de la pared más próxima a la finca del demandado y hasta su mitad, que constituyen el elemento de soporte de la cubierta de chapa del demandado.

Por último, existe una tercera construcción cerca del camino de acceso a la finca y en el interior de ella con una pared en el propio fundo del demandado y que es sobre la que apoya la estructura y no sobre el muro en litigio.

Esta descripción muestra bien a las claras que así como la construcción del actor lo fue de una sola vez y con carácter uniforme, dotando a la misma de una estructura de sustento de una futura construcción y con elementos continuos y uniformes a lo largo de la finca, la del demandado no es sino un acopio de diversas construcciones sedimentadas a lo largo del tiempo, ejecutadas con diversos materiales y que invita a estimar que apoyan sobre un muro construido por el actor sobre su propia finca, pues ni consta compartieran obras, ni el coste de las mismas. Las obras realizadas por el demandado y que apoyan en el muro son de distinta calidad y antigüedad, con uso de material como la madera en la primera y en la segunda el ladrillo perforado que se apoya o eleva sobre el muro en litigio y la chapa. La tercera tiene su propio muro de apoyo en el interior de la finca del demandado.

Esta descripción, unido al hecho de que el demandado la tercera construcción, que parece ser la más moderna, la apoyó en su propia pared realizada al efecto, lleva a la Sala a la conclusión de que la división de las fincas es un muro privativo construido sobre su propio finca por el actor y por tanto, denegando su carácter medianero.

El resto de los hechos reflejados por la resolución recurrida son menos relevantes y, por tanto, no tienen la potencia probatoria de los referidos.

En definitiva, no existe error alguno en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en cuanto al carácter privativo del muro.

-Inexistencia de usucapión por el demandado : Cuestiona la demandada la valoración probatoria de la testifical recurrida, concretamente la testifical de Doña Macarena , la cual mantiene relación con la familia, y aun estimando que su relación es más fuerte con la actora, en cuanto tiene las llaves de su casa y la inspecciona ante la ausencia del actor, que con el resto, lo cierto es que narra la existencia de diversas conversaciones a lo largo del tiempo -varios años- con carácter informal pero con un propósito serio en las que el actor se oponía frente a su hermano, ya fallecido, y su sobrino, ahora recurrente, a que apoyasen en su muro las construcciones referidas. Ciertamente es una mera declaración testifical, pero a la que el juez a quo dio validez. Esta Sala también lo hace por lo siguiente: La narración de la testigo es coherente en un contexto de conversaciones en el ámbito familiar y con ocasión de reuniones de las partes.

Deja clara la inequívoca voluntad del actor de no atribuir al muro por él construido carácter medianero, tolerando el uso que su hermano mayor y su sobrino hacían de su pared solo por ser familiares suyos y para evitar disputas en el seno de la familia.

En este contexto, el familiar, el actor les expuso su negativa a consentir el apoyo de las construcciones realizadas en su muro, lo que parece que, de alguna manera, caló en el ánimo de la demandada en cuanto la tercera de las construcciones en la finca del demandado se realizó con muro propio en su finca.

d) No era razonable realizar una notificación formal por medio fehaciente, burofax, acta notarial, etc., de lo que, en el contexto de conversaciones ya referidas, todos los implicados y las personas de su entorno eran conscientes.

Por tanto, la testifical referida ha de ser tomada en cuenta para acreditar que el actor se opuso siempre a que sus parientes dueños de la finca contigua apoyasen en su muro y, consecuentemente, no ha existido la posesión con las condiciones exigidas para la usucapión de la finca, a título de dueño y no por mera tolerancia.

-Dudas de hecho respecto a las costas: Estima la Sala ratificando el criterio del juez de la instancia, que la disposición de la finca en este caso hablada por sí sola y era expresiva, conforme a lo narrado, de un signo contrario a la presunción de medianería, que no ha sido desvirtuado. De otra parte, la actora mediante requerimiento notarial de fecha 19 de septiembre de 2017 advirtió a la demandada de sus intenciones, trató de evitar el pleito obteniendo una declaración del demandado tendente a negar el carácter medianero del muro y la supresión del apoyo de las estructuras sobre el mismo. El mismo fue desoído. Por ello, las costas de la instancia se impondrán al demandado, como así lo hizo la resolución recurrida.

En definitiva, el recurso ha de ser íntegramente desestimado.



TERCERO.- Costas procesales Con arreglo al art. 398 de la LEC , las costas del recurso se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el apelante D. Felix contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018, dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zaragoza en Juicio ordinario Nº 206/2018, que confirmamos en todos sus extremos con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por la recurrente, dada la total desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e Infracción Procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.