Sentencia CIVIL Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 672/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00112/2020
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2018 0007759
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001269 /2018
Recurrente: IBERCAJA BANCO
Procurador: EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ
Abogado: MAYTE NURIA BERENGUER SAMPER
Recurrido: Celestino
Procurador: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO
Abogado: DIEGO VELASCO SERNA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 112
En BURGOS, a dos de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001269 /2018, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2019, contra la sentencia
de fecha 9 de octubre de 2019, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO,SA representado
por el Procurador de los tribunales, D. EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ, asistido por la Abogada Dª. MAYTE
NURIA BERENGUER SAMPER, y como parte apelada, D. Celestino , representado por la Procuradora de los
tribunales, Dª. LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO, asistido por el Abogado D. DIEGO VELASCO SERNA,

sobre nulidad clausula gastos hipotecarios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE IGNACIO
MELGOSA CAMARERO que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda, interpuesta por D. Celestino representado por la Procuradora Dª LUISA FERNANDA ESCUDERO ORTEGA; contra IBERCAJA BANCO, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. EUSEBIO GUTIÉRREZ GÓMEZ:1.- Se declara la nulidad de la cláusula 5ª.1 Gastos, contenida en la Escritura de Compraventa con Subrogación con Modificación de Préstamo Hipotecario de 16 de septiembre de 2011, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de castilla y León D. José Luis Herrero Ortega, con Nº de Protocolo 1312, teniéndose ésta por no puesta.-2.- Se condena a la demandada a abonar al actor en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS (265,27 €), más los intereses legales desde la fecha efectivo abono.- 3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de IBERCAJA BANCO,SA se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de febrero de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por el demandante contra el banco demandado y con referencia a una escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario otorgada por las partes anuló por abusiva la cláusula de gastos y condenó al banco demando a restituir al prestatario demandante la mitad de lo pagado por los gastos de notaría, la totalidad de los de registro y la mitad de los de gestoría, con más los intereses legales devengados por tales cantidades desde su abono y las costas del juicio. Y contra tal sentencia se alza el banco demandado interponiendo recurso de apelación por el que solicita su revocación a fin de que se dicte otra que desestime la demanda con costas para el actor alegando como motivo de la apelación su falta de legitimación pasiva por no haber sido parte en el negocio jurídico que motivó los gastos. La parte demandante y apelada se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada y la imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.



SEGUNDO.- El primer y único motivo de oposición debe ser desestimado pues, partiendo que en la demanda no se reclaman los gasto generados por la compraventa sino sólo por la subrogación en préstamo hipotecario otorgado por el banco demandado, debemos señalar que es doctrina reiterada por este Tribunal y como tal expuesta en varias sentencias de las cuales el banco demandado es conocedor por haber sido parte en los recursos que las motivaron, que cuando el prestatario consumidor se adquiere una vivienda, ora por compra a una mercantil que ha promovido su construcción ora por serle adjudicada por la sociedad cooperativa que ha la ha promovido y de la cual es socio cooperativista, y con ello se subroga en el préstamo hipotecario concedido a mercantil o cooperativa promotora, asumiendo la deuda vigente que se corresponde a la vivienda adquirida, medie o no modificación de las condiciones pactadas en el préstamo hipotecario, e incluso en el caso que la entidad prestamista no sea parte en la escritura de subrogación o en que la cláusula de gastos esté inserta en la primera escritura de la cual el prestatario subrogado no es parte, la referida cláusula de gastos por la cual se imponen al prestatario de forma genérica e indiscriminada el pago de todos los gastos e impuestos generados por el préstamo y la subrogación, debe ser considerada nula por abusiva, y por lo tanto no puesta, y el banco prestamista debe ser condenado al reintegro de aquellos gastos indebidamente asumidos por el prestatario en virtud de la cláusula nula que de no haber mediado ésta serían a cargo del banco prestamista.

Aquí hemos de señalar que el banco demandado si está legitimado para soportar la acción de reintegro de los gastos de las operaciones de subrogación y modificación del préstamo hipotecario, pues si bien es cierto que fue concedido en un origen a la mercantil promotora que luego vendió la vivienda al demandante, el banco era sabedor desde un principio que una vez concluida la construcción de las viviendas los compradores de las mismas se iban a subrogar en la parte correspondiente del préstamo hipotecario, siendo el interés del banco que tal subrogación tuviese lugar pues con ello quedaba garantizado el pago del préstamo, cosa que no sucedería si las viviendas se venden y se produce la subrogación, a todo lo cual hemos de añadir que el banco debe autorizar la subrogación, por así exigirlo el art. 1.205 del Código Civil. Y en tal sentido no cabe duda de que la cláusula de gastos es una cláusula predispuesta por el banco e impuesta a la parte prestamista, que no ha sido objeto de negociación individual, siendo el banco quien la ha predispuesto e impuesto y quien se beneficia de su contenido, pues con ella elude el pago de gastos que de no haber mediado tal cláusula serian de su cargo y no de la parte prestataria.

Por lo demás la cláusula de gastos en cuento que impone de modo indiscriminado todos los gastos derivados del contrato de préstamo al prestatario, debe reputarse nula por abusiva, conforme la doctrina expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, con la consecuencia que el banco demandado debe reintegrar al prestatario los gastos indebidamente pagados por éste que de no haber mediado la cláusula anulada hubiera tenido que pagar el banco prestamista, que con ello se ha enriquecido injustamente, gastos que según las recientes Sentencias de 23 de enero de 2019 son la mitad de los gastos por arancel de notario y la totalidad de los gastos por arancel de registrador. Nos remitimos por lo demás a la extensa sentencia dictada en la instancia, cuyos argumentos aceptamos y hacemos nuestros.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas generadas por el mismo en esta alzada a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'IBERCAJA BANCO, SA' contra la Sentencia núm. 1.359/2019, de 9 de octubre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 1.269/18 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos promovido contar dicha entidad financiera por la representación procesal de don Celestino y, en su consecuencia, confirmar tal Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas procesales generadas por el recurso en esta alzada a la parte apelante.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida por la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.