Sentencia CIVIL Nº 112/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 541/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00112/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N30090
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15030 42 1 2018 0013895
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000541 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000833 /2018
Recurrente: Olga
Procurador: PAMELA COUSILLAS FERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO NAVARRO GARCIA
Recurrido: DISTRITO K SL
Procurador: PALOMA RODRIGUEZ PUENTE
Abogado: CRISTINA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado
en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 112/2019
Ilmo. Sr. Magistrado:
DON JULIO TASENDE CALVO
En A CORUÑA, a veintinueve de abril de dos mil veinte.

En el recurso de apelación civil número 541/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 833/2018, seguido
entre partes: Como APELANTE: DOÑA Olga , representada por la Procuradora Sra. COUSILLAS FERNANDEZ,
como APELADO: DISTRITO K, S.L. representada por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ PUENTE.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 1 de julio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Se estima parcialmente demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Olga frente a DISTRITO K S.L.

representada procesalmente por la Procuradora Dña. Paloma Rodríguez Puente. Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 300 euros, más intereses legales desde la presente resolución. En esta cantidad se valora la instalación de los cinco usuarios concurrentes, con desestimación de las demás peticiones efectuadas por la actora en su demanda. No se realiza especial pronunciamiento sobre las costas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Olga que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan los de la presente resolución, y
PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 300 euros, alega el error en la valoración de la prueba, así como la falta de motivación e incongruencia, en el que incurre la sentencia apelada, al desestimar la acción de nulidad del contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el 15 de mayo de 2017. Aunque la demanda hace referencia a la pretensión de nulidad de pleno derecho del contrato litigioso, al igual que el recurso, lo cierto es que todas las alegaciones formuladas en aquel escrito se basan en la supuesta anulabilidad del negocio por vicio de error en el consentimiento prestado por la actora e incumplimiento del deber de información sobre el producto contratado por parte de la entidad demandada. No se discute que el contrato celebrado se basó en la previa aceptación por las partes de un presupuesto, de fecha 20 de abril de 2017, en el que se describía el objeto negocial como 'SOLUCIÓN DE GESTIÓN DE PUNTO DE VENTA SQL TPV PARA 5 USUARIOS CONCURRENTES', y se define el SQL TPV como una 'aplicación específica para comercio con la que podrá gestionar las compras, las ventas, los almacenes, cajas, vendedores, vales arqueos', contemplando entre otras prestaciones 'el control de presencia por pin', un 'contrato de mantenimiento TPV', así como la 'parametrización inicial y formación a usuarios', en lo que claramente constituye, con independencia de los fundamentos jurídicos de las partes y de la propia sentencia recurrida, un contrato mixto de compraventa, arrendamiento de obra y servicios. Alega la parte actora apelante, que contrató en la creencia de que, además de la aplicación informática mencionado, estaba incluida la interconexión con acceso remoto a cinco terminales de la demandante, y era una obligación de la demandada la instalación de estos equipos en red, circunstancia que esta parte niega, y que tampoco fue informada de que, para esa utilización concurrente del software vendido, era preciso tener instalado el sistema operativo Windows Server.

Respecto a los vicios del consentimiento y su prueba, una constante doctrina legal, interpretadora del art. 1265 del Código Civil, viene declarando que los vicios del consentimiento contractual de carácter invalidante sólo son apreciables si existe una prueba cumplida de su existencia, la cual incumbe a la parte que los alega, puesto que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que puede destruirse mediante dicha prueba ( SS TS 4 diciembre 1990, 13 diciembre 1992, 30 mayo 1995, 6 febrero 1998 y 25 noviembre 2000, 1 febrero 2002 y 3 julio 2006). Por lo tanto, cuando esa prueba plena no se alcance habrá de prevalecer el respeto a lo pactado y a la palabra dada, conforme al axioma 'pacta sunt servanda', así como al principio de autonomía de la voluntad negocial o de libertad de pactos ( arts. 1091, 1255 y 1258 del CC). Así, en lo relativo al error, se ha dicho que la prueba de su esencialidad y recognoscibilidad es de cuenta de quien lo alega ( SS TS 18 febrero 1994 y 10 febrero 2000), y que su apreciación con trascendencia anulatoria del contrato debe interpretarse de forma restrictiva y rigurosa, con un sentido excepcional muy acusado, en aras de la seguridad jurídica y del fiel cumplimiento de lo pactado ( SS TS 8 mayo 1962, 14 mayo 1968, 28 febrero 1974, 15 febrero 1977, 30 mayo 1991 y 6 febrero 1998), de manera que la representación equivocada se muestre como segura y no como una mera posibilidad dependiente de circunstancias inciertas o aleatorias ( SS TS 21 noviembre 2012, 8 abril 2013 y 15 septiembre 2015).

En aplicación del art. 1266 del CC, la jurisprudencia tiene declarado que, para que el error en el consentimiento invalide el contrato, además de la voluntad formada a partir de una representación o creencia equivocada, es indispensable: a) que recaiga sobre la sustancia de la cosa o el hecho que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele claramente la esencialidad del error; b) que no sea imputable al que lo sufre y derive de un hecho propio de la otra parte desconocido por el obligado; c) que tenga relevancia causal, por existir un nexo de causalidad entre el mismo y el fin pretendido con el negocio jurídico concertado que motiva el consentimiento; y d) que sea excusable, en el sentido de inevitable por el que lo padece empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso ( SS TS 12 junio 1982, 20 noviembre 1989, 14 febrero 1994, 14 julio 1995, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 26 julio 2000, 12 julio 2002, 12 noviembre 2004, 22 mayo 2006, 23 junio 2009, 21 noviembre 2012, 20 enero 2014 y 3 febrero 2016).

El carácter esencial del error ha de valorarse en relación con las cualidades del objeto o materia del contrato que, atendida la finalidad del negocio, hubieran sido la causa primordial de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, al margen de las motivaciones o de las previsiones subjetivas de cada parte contratante que no constituyan la finalidad esencial del contrato ( SS TS 30 septiembre 1963, 21 junio 1978, 9 abril 1980, 27 mayo 1982, 17 octubre 1989, 26 julio 2000, 17 julio 2006, 12 noviembre 2010, 29 octubre 2013, 12 enero 2015 y 25 febrero 2016). Pero, para que este error sea realmente esencial y vicie el consentimiento, es preciso que recaiga sobre aquellas condiciones o elementos del objeto negocial existentes en el momento de celebrar el contrato, de manera que las contingencias posteriores a la prestación del consentimiento, al no ser susceptibles de certeza o falsedad en ese momento, no pueden ser constitutivas de esta clase de error y constituyen simplemente un riesgo que debe soportar quien las padece, al margen de que al tiempo de contratar se hubiera representado una perspectiva o evolución futura favorable.

En cuanto a la diligencia exigible, no satisface el requisito de excusabilidad el error que obedece a una negligencia de la parte contratante que incumple el deber que tiene de informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, cuando tal información le resulta fácilmente accesible, si bien para apreciar la excusabilidad del error habrá que atender a las circunstancias de toda índole, incluso a las personales, y tener en cuenta tanto la conducta del que lo sufrió como el comportamiento de la contraparte, que pudo haberlo provocado, ser conocedora de su existencia y aprovecharse de él sin desvelarlo, o haber incumplido su obligación legal de informar sobre determinados aspectos del negocio, de manera que si una parte tiene el deber de informarse el mismo principio de responsabilidad contractual impone a la otra el deber de informar, debiendo valorarse las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( SS TS 4 enero 1982, 4 diciembre 1990, 14 febrero 1994, 28 septiembre 1996, 6 febrero 1998, 20 diciembre 2000, 23 julio 2001, 22 mayo 2006, 13 febrero 2007, 6 junio 2013 y 12 enero 2015).

Ahora bien, no se puede establecer una relación de causalidad o una equiparación en términos absolutos entre el defecto de información y el error en el consentimiento de su destinatario, ya que, por sí mismo, el incumplimiento de la obligación de informar o su prestación insuficiente no determina una voluntad errónea o viciada del que deba recibirla, para cuya apreciación han de concurrir los requisitos exigidos por la doctrina expuesta, en el sentido de ser excusable y recaer sobre el objeto y las cualidades esenciales del contrato.

Además, todo el que contrata soporta el riesgo de que, al consentir, sean acertadas o no sus representaciones sobre las circunstancias en contemplación a las cuales el negocio le parecía adecuado a sus intereses, de manera que lo decisivo es que los nuevos acontecimientos producidos en ejecución del contrato, y que han sido objeto de errónea representación en el momento de su perfección, resulten contradictorios con la regla contractual ( SS TS 8 enero 1962, 29 diciembre 1978, 21 mayo 1997, 21 noviembre 2012 y 29 octubre 2013).

En el presente caso, no puede apreciarse que en la contratación litigiosa concurra el carácter esencial y a la vez causal o determinante del error vicio en el consentimiento prestado por la demandante, en el sentido de que haya recaído sobre un elemento que constituya el objeto del contrato o que de modo principal hubiera dado lugar a su celebración, y que, como ya hemos señalado, no cabe confundir con las motivaciones o previsiones subjetivas que pudiera tener o representarse la actora sobre el fin del negocio. Examinado el presupuesto, de fecha 20 de abril de 2017, aceptado por las partes y que describe el objeto del contrato, es evidente que su contenido no permiten inferir, de modo claro e inequívoco, que en la aplicación informática SQL TPV adquirida por la demandante, cuya función específica se define en este documento en los términos ya expuestos, o en los demás conceptos reflejados en el mismo, estuviese incluida la interconexión con acceso remoto a cinco terminales de la demandante, ni que entre los servicios contratados se contemplase la obligación de la demandada de instalar todos estos equipos en red, como alega la actora recurrente. El hecho de que el encabezamiento del presupuesto describa el objeto negocial como 'SOLUCIÓN DE GESTIÓN DE PUNTO DE VENTA SQL TPV PARA 5 USUARIOS CONCURRENTES', aspecto en el que inciden la argumentación de la ahora apelante, no indica necesariamente otra cosa que la potencial operatividad o funcionalidad del programa informático contratado para ser utilizado por cinco usuarios de forma concurrente o interconectada, sin que ello implique la instalación en red de la aplicación en los equipos correspondientes, por parte de la demandada, a lo que no se hace mención alguna en dicho documento. Por el contrario, en el presupuesto se hace constar expresamente que el contrato no incluye en los servicios estipulados, entre otros, 'la configuración de soluciones de escritorio remoto', indicando que, si lo desea el cliente, 'podrá contratar alguno de estos servicios referenciados mediante la solicitud y aceptación del correspondiente presupuesto en función de su complejidad'. Por ello, dados los términos del contrato, no cabe entender que la creencia errónea que pudiera tener la demandante acerca del verdadero alcance que tenía el objeto contractual, en el particular discutido, ante la inadvertencia o falta de información de la demandada sobre este extremo, y la necesidad de tener instalado en los equipos el sistema operativo Windows Server, u otro similar, para la utilización concurrente del software vendido, recaiga sobre una obligación de la demandada contemplada como elemento esencial del contrato.

Tampoco podemos considerar acreditado ni concluir fundadamente que el consentimiento prestado por la demandante hubiera sido provocado causalmente por la ignorancia de esa información relevante que supuestamente debiera suministrar la demandada, y no por otras razones consustanciales al fin específico de la aplicación informática adquirida y a los servicios contratados, de manera que ese pretendido desconocimiento o error sobre el objeto del negocio influyera de forma esencial en la voluntad de contratar, desde el momento en que, una vez instalado el programa en uno de los terminales de la actora, tras la firma del contrato el 15 de mayo de 2017, y pese a haber mantenido las partes diversas comunicaciones, la primera referencia que hace la demandante a la posible resolución del contrato, por la falta de instalación del software en cuatro puestos más de trabajo, es en un correo electrónico que dirige a la demandada con fecha 3 de octubre de 2017, sin que se haga mención al supuesto error en el consentimiento sufrido por la actora, debido a la expresada ausencia de información, hasta el requerimiento extrajudicial de resolución formulado por sus abogados el 18 de octubre de 2017, no habiendo mediado previamente queja o reclamación alguna por este motivo, cuando es evidente que, desde que le fue instalada la aplicación, pudo conocer el ámbito de lo realmente contratado y de las obligaciones asumidas al respecto por la demandada. En consecuencia, no cabe afirmar que el desconocimiento por la actora apelante de las circunstancias expuestas, en el momento de contratar, influyera necesariamente en la correcta formación de la voluntad y tuviera aptitud para viciar el consentimiento, con efecto invalidante, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso examinado.



SEGUNDO.- La desestimación de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento, ejercitada con carácter principal, obliga a examinar la pretensión, subsidiariamente deducida en la demanda y también desestimada por la sentencia apelada, de resolución del contrato litigioso por inhabilidad del objeto para su destino e incumplimiento por la demanda de las prestaciones estipuladas, respecto a la alegada interconexión de la aplicación contratada, con acceso remoto a cinco terminales de la demandante, invocando como segundo motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba sobre dicha acción resolutoria y la indemnización de daños y perjuicios concedida en primera instancia.

La facultad resolutoria, tácita o implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del Código Civil, ofrece un carácter excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocial y el cumplimiento de lo validamente pactado ( arts. 1091 y 1258 CC), por lo que ha de ser aplicada restrictivamente y su estimación se condiciona a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento esencial, injustificado, grave y culpable de su obligación por la parte frente a la cual se ejercita, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria. Considera la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al no cumplirse la prestación o entregarse un 'aliud pro alio', esto es, una cosa distinta a la convenida, existiendo una diversidad sustancial, o no apta para su destino propio, siendo entonces una diferencia funcional que produce la insatisfacción del acreedor por inadecuación del objeto, y que concurre la nota de imputabilidad cuando se manifiesta, bien una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho o conducta obstativos del mismo que lo impide de modo absoluto, definitivo e irreformable ( SS TS 12 abril 1945, 23 noviembre 1964, 24 enero 1976, 7 febrero 1983, 22 octubre 1985, 30 marzo 1992, 30 abril 1994, 16 marzo 1995, 7 febrero 1996, 30 octubre 1998, 1 febrero 2001, 10 julio 2003, 13 mayo 2004, 12 marzo 2009, 14 junio 2011, 21 marzo 2012 y 20 marzo 2013), sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento que malogre las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SS 16 junio 1992, 20 junio 1993, 3 mayo 1994, 10 mayo 2000, 24 noviembre 2004, 31 octubre 2006, 31 enero 2008 y 24 septiembre 2013), pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SS 4 marzo 1986, 5 junio 1989, 18 marzo 1991, 10 marzo 2001, 22 mayo 2003, 14 octubre 2004, 12 marzo 2009, 2 diciembre 2011, 22 diciembre 2014 y 30 abril 2015). Este incumplimiento resolutorio puede de ser, además de pleno o absoluto, también parcial o relativo, incluyendo los casos graves de ejecución defectuosa o tardía de la prestación debida. Así, en los supuestos de cumplimiento irregular o anómalo de su obligación por parte del deudor, puede desde luego el acreedor ejercitar, en defensa de sus derechos, la común facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, con base en los arts. 1166 y 1169 del CC., a través de una pretensión de corrección o rectificación, exigiendo, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal cumplimiento le hubiera causado, conforme a los arts. 1101 y 1124 del mismo Código, pero le cabe también, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, la posibilidad de pedir su resolución con arreglo a lo dispuesto en esta última norma, cuando en realidad la prestación parcial o defectuosa sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando las deficiencias observadas, de manera fundamental o relevante, a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impiden el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas expectativas de la parte ( SS TS 20 diciembre 1977, 23 marzo 1982, 27 octubre 1986, 6 noviembre 1987, 10 mayo 1989, 18 noviembre 1993, 5 mayo 1997, 26 julio 1999, 23 mayo 2000, 15 octubre 2002, 3 marzo 2005, 22 diciembre 2006, 25 junio 2009, 10 septiembre 2012 y 25 octubre 2013).

Según establece una constante doctrina legal, se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante, lo que permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del Código Civil. Supone la falta de correspondencia objetiva entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancia o funcional, como ocurre si una de las partes sustituye de forma unilateral de la prestación debida por otra distinta, o lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado ( SS TS 7 enero 1988, 12 abril 1993, 14 noviembre 1994, 10 octubre 2000, 1 julio 2002, 28 noviembre 2003, 17 febrero 2010, 20 noviembre 2012, 25 octubre 2013 y 2 junio 2015). Por ello, la regla del 'aliud pro alio' es aplicable a todos los contratos en los que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1157 del Código Civil, la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de la misma exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada, de manera que la prestación realizada contraviene el principio de identidad o exactitud en el pago o cumplimiento de la obligación contemplado en los arts. 1157 y 1166 del CC, en virtud del cual, y para que opere su efecto extintivo de la obligación, se requiere la identidad e integridad entre la prestación convenida y la realizada, y que esta se haga, desde el punto de vista objetivo, exactamente en la forma y con el contenido establecidos en el título constitutivo de la obligación, que es lo que tiene derecho a exigir el acreedor sin que se le pueda compeler a aceptar otra diferente, de manera que una vez identificada en el contrato la cosa debida no es posible cambiarla sin un acuerdo de las partes ni tampoco reclamar un 'aliud pro alio' ( SS TS 25 septiembre 1986, 12 julio 1993, 22 julio 1998, 25 mayo 2001, 12 junio 2003, 20 noviembre 2008 y 20 noviembre 2012), teniendo que respetarse en todo caso el objeto cierto y determinado que sea materia del contrato ( arts. 1261-2º y 1273 CC), considerado como aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación al cual recae el interés o la intención de las partes y la finalidad esencial perseguida con el negocio, es decir, el comportamiento o prestación a los que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor ( SS TS 5 junio 1978, 10 octubre 1997 y 20 julio 2006).

En este caso, de acuerdo con lo ya razonado en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, y dados los términos del presupuesto de 20 de abril de 2017, que describe el objeto del contrato y define las prestaciones o servicios contratados, no podemos estimar acreditado que en la aplicación informática SQL TPV adquirida por la demandante, o en los demás conceptos recogido en el documento contractual, estuviese incluida la interconexión con acceso remoto a cinco terminales de la demandante, como una obligación específica de la demandada, y mucho menos de carácter esencial, según aduce la actora, sino que, por el contrario, en el presupuesto se hace constar expresamente que el contrato no incluye entre los servicios convenidos, 'la configuración de soluciones de escritorio remoto', la cual podrá ser contratada previa la solicitud y aceptación del correspondiente presupuesto. La simple mención, en el encabezamiento del presupuesto, a que la aplicación SQL TPV sirve para la gestión del punto de venta por cinco usuarios concurrentes, no implica otro compromiso para la demandada que el de la aptitud funcional del programa informático ofertado para esa utilización coincidente, de manera que se vende una sola aplicación hábil para cinco puestos de trabajo diferentes, lo que permite acceder desde todos ellos al mismo sistema de forma simultánea o coincidente, sin necesidad de adquirir e instalar un programa semejante para cada uno de los equipos. Cuestión distinta, desde el punto de vista del objeto contractual, es que, para el uso concurrente del software denominado SQL TPV, la demandante deba tener conectados entre sí los terminales correspondientes, mediante el sistema operativo Windows Server, u otro similar, ya que la interconexión en red, y la instalación de esta aplicación en los distintos ordenadores, no están incluidas entre los servicios y conceptos estipulados, a través de la aceptación de dicho presupuesto, incumbiendo a la actora su implementación.

En definitiva, la prestación cuyo incumplimiento denuncia la actora, no deriva de una obligación asumida por la demandada en el contrato, y mucho menos con carácter esencial, de modo que su ausencia produzca la inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y la total insatisfacción de aquella parte, por carecer de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, puesto que el software denominado SQL TPV ha podido utilizarse, desde el mismo momento de su adquisición, en la gestión comercial de los puntos de venta, que se describe en el presupuesto como su función propia y específica, aunque sólo pueda accederse al mismo desde el terminal de la demandante en el que fue instalado, por esa falta de conectividad entre sus equipos informáticos, ajena al contrato y a su contenido obligacional, siendo así que la actora, lejos de formular queja o reclamación alguna por dicho incumplimiento, antes de su mencionado correo 3 de octubre de 2017, admite implícitamente que la aplicación ha funcionado correctamente y con normalidad desde su instalación en dicho terminal, tras la firma del contrato el 15 de mayo de 2017, hasta el punto de pedir a la demandada, mediante comunicación remitida el 1 de agosto de 2017, que le fuera reinstalada, por haberse eliminado involuntariamente el programa al formatear el ordenador.

Las consideraciones expuestas deben determinar la desestimación, tanto de la acción resolutoria del contrato como de la acción de cumplimiento, ejercitada en la demanda con carácter subsidiario a la anterior, en lo relativo a la instalación de los cinco usuarios concurrentes. Pero tampoco puede prosperar la pretensión de que la demandada cumpla la obligación de prestar el servicio de mantenimiento previsto en el contrato, con un período de vigencia de un año, puesto que no se ha probado en absoluto que la demandada haya omitido el cumplimiento de esta obligación, y tampoco consta que éste le haya sido reclamado por la actora, que ni siquiera hace referencia a ello en sus mencionadas comunicaciones de 3 y 18 de octubre de 2017, manifestando en la primera de ellas, como única justificación para la 'devolución' del contrato de mantenimiento, el hecho de que 'no hemos, ni vamos a trabajar con el programa', no el incumplimiento de este servicio.

No obstante, debemos mantener el fallo parcialmente estimatorio de la demanda, que condena a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios equivalentes a la instalación del sistema operativo necesario para el funcionamiento de la aplicación contratada en los cinco puestos de trabajo, cuyo valor estima en 300 euros, de acuerdo con la prueba testifical practicada, que contradice el presupuesto de 2.953 euros presentado por la actora, por lo demás carente corroboración pericial, aunque en su comunicación de fecha 18 de octubre de 2017 lo cuantifica en 1.000 euros, toda vez que, al no haber sido impugnado dicho pronunciamiento por la demandada apelada, no procede su revisión, en virtud de la prohibición de la 'reformatio in peius', a la que conduciría la desestimación íntegra de la demanda, en virtud de los fundamentos expuestos. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas, procede desestimar en su integridad el recurso interpuesto.



TERCERO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Olga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, en los autos núm. 833/2018, debo confirmar y confirmo en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.