Sentencia CIVIL Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 689/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000689/2019
NIG: 3802342120190001496
Resolución:Sentencia 000112/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000148/2019-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Fiscal: M. FISCAL
Apelado: Flor ; Abogado: Juan Jose Fanego Bereciartua; Procurador: Claudio Jesús García Del Castillo
Apelante: Gines ; Abogado: Ana Maria Navarro Miranda; Procurador: Eva Margarita Sanchez Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
Dª CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de marzo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 148/2019,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Flor ,

representada por el Procurador D. Claudio Jesús García del Castillo, y asistida por el Letrado D. Juan José
Fanego Bereciartua, contra D. Gines , representado por la Procuradora Dña. Eva Margarita Sánchez González,
y asistido por la Letrada Dña. Ana María Navarro Miranda, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Raquel Díaz Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 28 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda promovida por Dña. Flor , representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, contra D. Gines , representado por la Procuradora Dña. Eva Margarita Sánchez González; y desestimando la reconvención formulada por D. Gines contra Dña. Flor ; y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador de fecha 23 de septiembre de 2.013, aprobado en sentencia de fecha 25 de octubre de 2.013, en el único sentido de que donde se dice que la madre pasará a residir con el hijo menor común a Venezuela, dirá que la madre pasará a residir con el hijo común a la ciudad de Miami, Estados Unidos de América o Venezuela, dependiendo de sus obligaciones profesionales5.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la presente demanda de modificación de medidas en el único sentido que la madre pasará a residir con el menor en Miami o en Venezuela, dependiendo de sus obligaciones profesionales, discrepa la representación de la parte demandada afirmando que la resolución recurrida incurre en una errónea valoración de las pruebas practicadas y en la valoración del interés del menor por cuanto de su resultado se desprende, según se afirma en el recurso, que lo más beneficioso para éste es que se le atribuya la custodia, con prohibición de salida del territorio nacional del menor sin previa autorización judicial y, subsidiariamente, que la prohibición lo sea a Venezuela.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en otro previo de divorcio en el que en fecha 19 de julio de 2012 recayó Sentencia que aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna del hijo menor con un régimen de visitas en favor del hoy apelante. Pero posteriormente se siguió otro procedimiento de modificación de medidas en el que en fecha 25 de octubre de 2013 se dicta sentencia, ante el acuerdo de las partes, y en cuyo Convenio Regulador se mantenía la custodia materna pero se especificaba que la ahora apelada iba a residir en Venezuela, modificándose en consecuencia el régimen de visitas del recurrente para adaptarlo a esa nueva realidad.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis, es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida por la parte en cuanto al sistema de custodia, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la idoneidad de ese sistema, pues ya se realizó en el procedimiento del que la presente trae causa, que, en el caso de autos es el previo procedimiento de modificación de medidas, y se resolvió lo procedente además de mutuo acuerdo de las partes plasmado en el Convenio Regulador aportado.



TERCERO.- En el caso de autos la pretensión modificativa de la parte demandantes es muy limitada, pues, aduciendo motivos profesionales, solicita que la inicial lugar de residencia del menor en Venezuela se amplíe también a Miami. Las diversas pretensiones de la parte recurrente, tanto principales como subsidiarias, se centran en cuestionar lo que fue por aquellos acordado en el previo procedimiento de modificación de medidas, a lo que solo adiciona la situación convulsa y precaria que se afirma atraviesa Venezuela. Por lo tanto, del análisis del recurso se constata que realmente no se cuestiona la modificación que al actora alega, esto es, que por motivos profesionales su residencia puede ubicarse en Venezuela o en Miami, sino que ello es perjudicial para el menor.

Y a los dos argumentos del recurso debe darse una negativa respuesta por las siguientes razones: 1º.- Si era o no beneficioso para el menor fijar su residencia en Venezuela no es posible su valoración en este momento procesal. Como se ha reiterado, esta concreta medida fue ya establecida en una sentencia firme y, además, por haberlo así acordado las partes en un Convenio Regulador, por lo que no puede ahora la parte intentar atacar lo ya resuelto.

2º.- Porque ninguna circunstancia se ha probado que lo que en el 2013 no era perjudicial para el menor ahora sí lo sea. Las alusiones a la situación que atraviesa Venezuela no se justifica que no concurrieran hay en el momento en que lo pactaron en el Convenio Regulador, ni prueba agluna existe que para el menor concretamente implique un perjuicio.

3º.- Pero es que además la posibilidad que el menor fijar su residencia en Venezuela no es una pretensión que introduzca la parte apelada en el presente, pues aquella consiste en que pueda residir también en Miami, ciudad respecto del que el apelante no ha siquiera alegado en qué perjudica al menor.

En conclusión, lo que ha pretendido el apelante es aprovechar la limitada modificación pretendida por la apelada para cuestionar unas medidas sancionadas por sentencia firme, sin circunstancia alguna nueva que justifique su variación. En consecuencia, la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho al denegar el cambio de custodia pretendido por el recurrente, y, obviamente, tampoco procede acceder a la prohibición de salida del territorio nacional del menor pues implicaría dejar sin efecto una de las medidas establecidas en la sentencia del 2013.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con el recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas que ha afectado a la custodia del menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gines , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.