Sentencia CIVIL Nº 112/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 82/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00112/2020
Ro llo Núm. 82/2019
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Illescas (Toledo)
Juicio ordinario número 1171/2015
SEN TENCIA
AU DIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRÍGUEZ RUIZ
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SE NTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas (Toledo), en el juicio ordinario
número 1171/2015, sobre nulidad de cláusula contractual, en el que han actuado, como apelante D. Luis Angel
, representado por D. Wenceslao Pérez del Moral y defendido por D. Carlos Fidalgo Gallardo y como apelada
Liberbak SA., representada por D. Fernando María Vaquero Delgado y defendida por D. Borja Naval Mairlot.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Florencio Rodríguez Ruiz, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas (Toledo), con fecha 1 de junio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó: 'Que, debo estimar y estimo la demanda presentada por la representación procesal de Luis Angel contra Liberbank, S.A.

y en consecuencia declaro nula de pleno derecho la 'cláusula suelo' recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento nº2 de la demanda. Condeno a la entidad a eliminarla y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado desde 9 de mayo de 2013 en consonancia con la doctrina fijada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la parte demandante, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites a dado lugar a la celebración del correspondiente juicio, donde la parte apelante ha solicitado la revocación de la sentencia dictada, en tanto que el apelado instaba la confirmación.

SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de D. Luis Angel recurso de apelación contra la sentencia que fue dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: infracción de la doctrina establecida en la STJUE, de 21 de diciembre de 2016, de los artículos 216 y 218 LEC, artículos 82 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de diciembre y el principio de primacía del Derecho de la UE ( sentencia Costa & Enel, de 15 de julio de 1964).



SEGUNDO.- En el presente supuesto el demandante formuló diversas acciones en su demanda, las cuales se distribuyeron en diferentes pretensiones del suplico de aquélla. En la tercera solicitó la restitución de las cuotas del exceso del interés cobrado con ocasión de la aplicación de la cláusula suelo, en los términos fijados en la STS de 25 de marzo de 2015, si bien en una ulterior pretensión (cuarta) instó lo siguiente: 'Subsidiariamente, respecto de la pretensión accesoria anterior, para el evento en que durante el presente procedimiento se dictara una sentencia por el TJUE anulando la doctrina fijada por el Tribunal Supremo referida, se condene a la demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrados desde el inicio del préstamo (ex tunc).' Se plantea en el presente recurso si es procedente la estimación, con carácter preferente, de la cuarta pretensión, en lugar de la tercera.

La doctrina científica señala diversas clases de acumulación. Distingue, en primer lugar, la acumulación de acciones simple, que es aquélla en la que el actor ejercita en la misma demanda diversas acciones que, o son completamente diversas entre sí, o se encuentran interrelacionadas, de suerte que la estimación de la primera es presupuesto de la estimación de las demás (así, el actor solicita la resolución de un contrato de compraventa, la devolución de la cosa entregada y la indemnización de los daños y perjuicios).

En segundo lugar, hemos de mencionar la acumulación eventual, que es aquélla en la que el actor ejercita en una misma demanda dos o más accion es que son materialmente incompatibles entre sí, una de ellas con carácter principal y la segunda con carácter subsidiario, de modo que el juez entra a decidir la segunda sólo en el caso de que desestime la primera.

Finalmente, concurre la acumulación alternativa, que se produce cuando el demandante persigue la estimación de alguna de las accion es acumuladas, sin que exista prioridad de ninguna de ellas, al efecto de que sea el órgano jurisdiccional el que, secundum eventum litis, acoja o elija una de ellas.

La Ley de Enjuiciamiento Civil admite con gran amplitud la acumulación de accion es, incluso en aquellos casos en que las accion es provienen de diversos títulos de diversos títulos. Así, permite la acumulación eventual, aunque bajo unas reglas. Con carácter general, prohíbe la acumulación de acciones que sean incompatibles entre sí ( artículo 71.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), estimando posible este supuesto únicamente cuando el actor exprese la acción que considere principal, y de la otra u otras que ejercita para el caso de que la principal no se estime fundada ( artículo 71.4 L.E.C.). Por ello, el artículo 71 LEC no contempla la posibilidad de la acumulación alternativa, sólo regula la acumulación simple (apartados 2 y 3 del precepto) y la eventu al (apartado 4), lo que lleva a concluir que la acumulación alternativa no resulta admisible, por cuanto que sobre el demandante pesa la carga de optar, en el momento de interponer la pretensión, por el ejercicio de la acción que estime procedente, o bien de realizar, en el caso en que proceda, una acumulación eventu al y subsidiaria de las mismas, sin que quepa desplazar sobre el órgano judicial la tarea de elegir cuál de ellas procede acoger.

El art. 399 de la LEC, asimismo, obliga al actor a que fije en la demanda con claridad y precisión lo que se pide, precisando que, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se deben expresar con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente, Estos requisitos no se pueden dar por cumplidos cuando el actor «delega» de algún modo en el juez la estimación de una u otra de las dos o más acciones ejercitadas alternativamente. Esta conclusión, por lo demás, en nada resulta contradictoria con las clásicas máximas da mihi factum, dabo tibi ius o iura novit curia, toda vez que el juego de estos principios se despliega desde el punto y hora en que la parte actora explicita con nitidez lo que pide, momento a partir del cual le cabrá al juez aplicar el Derecho que estime procedente a los hechos declarados probados.

En definitiva, sobre el actor pesa la carga procesal de optar, en el momento de interponer la demanda, por el ejercicio de la acción que estime procedente, o de realizar, en los casos en que la jurisprudencia lo viene admitiendo, una acumulación eventu al de las mismas, pero sin que quepa desplazar sobre los órganos judiciales la tarea de selección de la acción más propicia, que es cabalmente la situación que se origina cuando de acumulación alternativa se trata.



TERCERO.- En el presente supuesto, analizando el contenido de la pretensión tercera, se constata que de su texto que la misma incluye dos acciones incompatibles, puesto en cada una de ellas (en su apartado primero y segundo) se solicita la restitución económica de diferente cuantía.

No obstante, se advierte una aparente ambigüedad en la redacción del suplico de la demanda. Y ello porque en el último razonamiento jurídico de la demanda (página 19 de la misma) se expone literalmente: 'No podemos sino pedir la reintegración, en su caso, desde la referida fecha de 9 de mayo de 2013. No obstante, y con carácter eventual, para el caso de que al dictarse la sentencia se hubiera producido un cambio de circunstancias ... por la posible vulneración del derecho comunitario ... interesamos para tal evento la concesión de la restitución íntegra del exceso cobrado.' De este texto se deduce que la parte actora solicita preferentemente una reclamación íntegra de lo cobrado en aplicación de la cláusula nula, para el supuesto de que el TJUE hubiera declarado que esta opción era la jurídicamente correcta conforme al Derecho Comunitario. Y únicamente, en caso de que dicho pronunciamiento no se hubiera emitido al tiempo del dictado de la sentencia, reclama las cuantías devengadas desde el 9 de mayo de 2013.

En el suplico se reproduce una solicitud similar, si bien la perífrasis que se incluye en el segundo apartado de la pretensión tercera 'Subsidiariamente respecto de la pretensión accesoria anterior...', parece significar lo contrario de lo afirmado previamente en los razonamientos jurídicos, si bien el resto del contenido de este párrafo es congruente con lo afirmado con anterioridad en la demanda, puesto que se afirma que para el evento en que durante el procedimiento se dictara una sentencia por el TJUE anulando la doctrina fijada por el Tribunal Supremo referida, se condene a la demandada a devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo (o ex tunc).

Del examen sistemático del conjunto de la demanda se infiere que la voluntad y la solicitud formulada con carácter preferente era la restitución íntegra de lo pagado con ocasión de la aplicación de la cláusula suelo y que la inclusión del término 'subsidiariamente' ha obedecido a un error en la redacción del suplico.



CUARTO.- De la conclusión obtenida del precedente fundamento no podemos deducir, por ende, que la parte demandante haya procedido a efectuar una renuncia de los efectos que le otorga la declaración de la cláusula suelo como abusiva. En este sentido, el TJUE ha afirmado que '... el juez nacional debe extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula de que se trate para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por ésta (sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 59). Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35).' Asimismo, en la Sentencia dictada en el asunto C-472/11 (Banif Plus Bank Zrt) El Tribunal de Justicia manifestó que '33. Además, en el supuesto de que se compruebe de oficio el carácter abusivo de una cláusula, la obligación de informar a las partes y ofrecerles la posibilidad de expresar su opinión no puede considerarse, en sí misma, incompatible con el principio de efectividad, que rige la aplicación por los Estados miembros de los derechos que confiere el ordenamiento jurídico de la Unión. ... 35. Esta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula.' De dicha doctrina se deduce claramente que la renuncia del consumidor a la eliminación de una determinada cláusula abusiva y a los efectos que ello ha de conllevar ha de ser expresada de forma libre y voluntaria por el consumidor al juez de una forma nítida y expresa, lo que en el presente supuesto no se considera que suceda, dados los términos en los que está redactada la demanda, de los cuales se infiere que la inclusión de la expresión 'subsidiaramente' en el segundo apartado de la tercera pretensión del suplico no obedece a la voluntad real manifestada por la parte actora en el texto de la demanda.

Por tanto, no considerándose que el consumidor haya renunciado en su demanda a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y a los plenos efectos que se derivan de dicha constatación, se ha de aplicar la doctrina general determinada por el TJUE, en relación con la cláusula suelo, en su sentencia del de 21 de diciembre de 2016, según la cual la declaración como nula de una cláusula abusiva en ningún caso puede conllevar una limitación de los efectos en el tiempo de su nulidad, expresándolo en los siguientes términos: 'El artículo 6, apartado 1, de la Direct iva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutoriosvinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Es por ello por lo que procede desestimar la pretensión del primer apartado de la pretensión tercera del suplico de la demanda, al oponerse al artículo 6 de la Directiva 93/13 y a la doctrina del TJUE, y sí su segundo apartado, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto.



QUINTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Angel , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas (Toledo), con fecha 1 de junio de 2017, en el procedimiento ordinario núm. 1171/2015, de que dimana este rollo, eliminando del fallo de la sentencia la siguiente locución ' ... y devolver, en su caso, el exceso de interés cobrado desde 9 de mayo de 2013 en consonancia con la doctrina fijada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 ', que debe quedar sustituida por la siguiente '... y devolver el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo (o ex tunc)', confirmando los restantes pronunciamientos de la misma.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Florencio Rodríguez Ruiz, en audiencia pública. Doy fe.