Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00112/2021
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081
Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: BP
N.I.G.15030 42 1 2014 0012138
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000026 /2021-L
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000704 /2018
Recurrente: Dª. Paloma
Procuradora: Dª. BEATRIZ CASTRO ALVAREZ
Abogado: D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ
Recurrido: D. Gervasio
Procurador: D. LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogada: Dª. MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO
Interviene: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 23 de marzo de 2021.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 26-2021el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 704-2018, siendo parte:
Como apelante, la demandante DOÑA Paloma, mayor de edad, que manifestó vivir en A Coruña, CALLE000, sin concretar el número, provista del documento nacional de identidad número NUM000, representada por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Castro Álvarez, bajo la dirección del abogado don Alfonso Iglesias Fernández.
Como apelado, el demandado DON Gervasio, mayor de edad, vecino de Cambre (A Coruña), con domicilio en la CALLE001, NUM001, NUM002, provisto del documento nacional de identidad número NUM003, representado por el procurador de los tribunales don Luis Sánchez González, y dirigido por la abogada doña María del Carmen Alarcón Prieto.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hijo.
Antecedentes
PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de mayo de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimo la demanda formulada por la procuradora doña Beatriz Castro en nombre y representación de doña Paloma, contra don Gervasio (debe entenderse don Gervasio) representada por el procurador don Luis Sánchez.
No hay expresa imposición de costas.
Contra esta sentencia se podrá interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña. El recurso de apelación se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. 3. Si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el Secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad de la apelación en el trámite de oposición al recurso a que se refiere el artículo 461 de esta ley. Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos a que se refiere y el original al Libro de Sentencias que se lleva en este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo».
SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Paloma, dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Gervasio escrito de oposición al recurso.
Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 14 de octubre de 2020, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 15 de enero de 2021, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 18 de enero de 2021, registrándose con el número 26-2021. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 27 de enero de 2021 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.
CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Beatriz Castro Álvarez en nombre y representación de doña Paloma, en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Luis Sánchez González, en nombre y representación de don Gervasio, en calidad de apelado.
QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Paloma en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 14 de febrero de 2021 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por doña Paloma, mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.
SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.
SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.
SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
1º.-Don Gervasio y doña Paloma mantuvieron una relación de pareja. Tienen un hijo en común, nacido en NUM004 de 2010. En julio de 2012 se produjo la ruptura sentimental, cesando en la convivencia.
2º.-En 2014 don Gervasio presentó demanda de adopción de medidas paternofiliales, exponiendo que el niño tenía cuatro años y que vivía con él exclusivamente. Solicitaba que se le atribuyese la guarda y custodia de su hijo, con un régimen de visitas a favor de la madre, así como una prestación alimenticia.
El 14 de mayo de 2015 se dictó sentencia, atribuyendo a don Gervasio la guarda y custodia del niño, con un régimen de visitas estándar a favor de doña Paloma, a quien se le impone la obligación de la madre de abonar la cantidad mensual de 180 euros mensuales en concepto de alimentos.
3º.-Don Gervasio trabajaba en una empresa familiar que entró en concurso. Estuvo en situación de desempleo y manifiesta que actualmente es agente de seguros. Fijó su residencia de una vivienda arrendada, a donde se trasladó su madre, quien le ayuda en la crianza del niño.
Doña Paloma está empleada bajo dependencia laboral como teleoperadora, percibiendo unos 720 euros al mes, y residiendo también en una vivienda alquilada. Contrajo nupcias, teniendo dos hijas: la mayor acaba de cumplir tres años y la pequeña dieciocho meses.
El niño cursa los estudios correspondientes a su edad en un centro público, con buen aprovechamiento y sin nada reseñable escolarmente.
Las comunicaciones entre los padres son a través de WhatsApp, y referidas exclusivamente al hijo común. Impresiona que, salvo cuestiones puntuales, no existen graves disensiones.
4º.-El 21 de junio de 2018 doña Paloma formuló demanda de modificación de medidas, exponiendo que:
(a)Trabaja como teleoperadora.
(b)Reside cerca del colegio del niño (en el acto del juicio indicó otra dirección, aunque no muy alejada del centro escolar).
(c)El menor contaba con 8 años al momento de demandar
(d)Contrajo matrimonio en mayo de 2017.
(e)En marzo de 2018 ha tenido una hija de este matrimonio, y el menor «necesita compartir más tiempo con su madre y hermana».
(f)Cuenta con el apoyo familiar de sus padres.
(g)El menor le pide estar más tiempo con ella.
Terminaba solicitando que se estableciese un sistema de custodia compartida por semanas, y que para los gastos se estableciese un fondo al 70% y 30%, o subsidiariamente una cuenta bancaria donde el padre ingresaría 200 euros y ella 100 euros, con costas al demandado.
5º.-Don Gervasio se opuso a la demanda, solicitando su desestimación por considerar que no había alteración de circunstancias, y que la custodia compartida no era beneficiosa para su hijo.
6º.-Tras la práctica de la prueba propuesta en el acto del juicio se acordaron por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez diligencias finales consistente en que se emitiese informe psicosocial por el Instituto de Medicina Legal de Galicia, así como la audiencia del menor:
(a)En el informe del Imelga se recoge que doña Paloma «Explica que inició el actual procedimiento para dar respuesta a la necesidad de mayor contacto que le fue expresado por el menor sin obtener colaboración en este sentido por parte del progenitor en aquel momento; no obstante lo cual, tras los episodios de ansiedad experimentados par su hijo recientemente, así como la negativa a estar en su compañía durante algunos periodos de visita, expone abiertamente sus dudas en relación a su petición de compartir la custodia»; añadiendo que el menor acepta «a sus dos hermanas, aunque presentando en la actualidad cierto desapego, sobre todo hacia la mayor de las niñas».
Por su parte, don Gervasio les dijo «Al igual que la progenitora, comunica que el menor se pone muy nervioso con el llanto de sus hermanas, de corta edad ambas, que no le dejarían descansar y aludiendo a que esta priorizaría sus necesidades y atención, motivo por los que en varias ocasiones el menor ha solicitado dejar el domicilio materno o no acudir a él, lo que ambos progenitores han permitido».
Por último, el menor «comenta que se puso nervioso tras pasar un mes con su madre y otro con su padre, al resultarle demasiado tiempo sin ver al progenitor con el que no se encontraba en ese momento».
Concluyendo que «La relación y comunicación entre los progenitores parece muy deteriorada, hasta el extremo de no informarse mutuamente de aspectos muy relevantes para el menor, como los relacionados con temas de salud [...] El menor parece adaptado en el entorno paterno, que en este momento además parece resultar más propicio para la relación con sus iguales, dada la mayor disponibilidad del progenitor por sus circunstancias personales, por lo que se considera una situación de mayor estabilidad mantener la situación de custodia actual; no obstante lo cual, a fin de favorecer la relación materno filial y la seguridad [...] en las relaciones con ambos progenitores se proponen algunas modificaciones en el régimen de visitas con ésta, como es el reparto de todos los festivos intersemanales y reparto por quincenas de todas las vacaciones estivales».
(b)En cumplimiento de lo establecido en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración), se hace constar que el menor manifestó su oposición a la custodia compartida, deseando continuar con el régimen de guarda vigente hasta ese momento.
7º.-En el escrito de traslado de las diligencias finales, la demandante solicitó, para el supuesto de que no se acordase la custodia compartida, que se ampliase el régimen de visitas, acepta la modificación de las estancias veraniegas, y que se redujesen los alimentos a 120 euros «según los pormenores que ya se fijaron en el cuerpo de este escrito».
8º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que, tras recoger la doctrina legal y jurisprudencial aplicable, concluye que «ha quedado acreditado y así lo reflejan los Peritos en su informe, se debe concluir que las medidas actuales no se revelen perjudiciales para el menor, ni que un cambio, que postula la demandante, repercutan en una mejor atención de las diversas necesidades [del menor], lo que lleva a desestimar la demanda, con el compromiso de ambos padres, de cumplir las propuestas contenidas en el informe del equipo técnico, y por último, y no menos importante, que por ambos progenitores se comprometan a rebajar el grado de conflictividad», por lo que desestima la demanda, sin imposición de costas. Pronunciamientos que son recurridos en apelación por la demandante.
TERCERO.-La custodia compartida.- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia recurrida en cuanto no accedió al establecimiento del régimen de custodia compartida sobre el hijo común de los litigantes. Se hace una exposición que reproduce la idoneidad de las circunstancias para que se modifique el régimen.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que, para determinar la procedencia de una custodia compartida, se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar [ SSTS 559/2020, de 26 de octubre (Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero (Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 637/2019, de 25 de noviembre (Roj: STS 3855/2019, recurso 739/2019), 561/2018 de 10 de octubre (Roj: SSTS 3479/2018, recurso 484/2018), entre otras]. En este extremo, debe recordarse que la sentencia de 29 de abril de 2013 (Roj: SSTS 2246/2013, recurso 2525/2011) establece que «Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». Doctrina que se reitera en las sentencias 559/2020, de 26 de octubre (Roj: STS 3561/2020, recurso 802/2020); 15/2020, de 16 de enero (Roj: STS 61/2020, recurso 826/2019); 215/2019, de 5 de abril (Roj: STS 1363/2019, recurso 3683/2018), 654/2018, de 20 de noviembre (Roj: STS 4044/2018, recurso 1448/2018), 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018), entre otras].
2º.-Para resolver sobre la guarda y custodia de un menor debe atenderse primordialmente al interés de ese menor, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 92, 68 y 100 del Código Civil, artículos 39 y 120.3 de la Constitución Española, artículos 3.1, 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011.
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'[ SSTS 13 de abril de 2016 (Roj: SSTS 1638/2016, recurso 1473/2015), 29 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 1291/2016, recurso 1159/2015) y 17 de marzo de 2016 (Roj: SSTS 1164/2016, recurso 1136/2015)].
3º.-Lo primero que llama la atención, y que desaconseja la modificación de la guarda y custodia del régimen monoparental a compartida es la falta de presentación de un plan contradictorio serio, que no se concrete la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para el hijo, lo que no tiene que ver únicamente con su permanencia o no en un domicilio concreto, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores. Plan contradictorio que no es un simple reparto de tiempos o estancias del menor con uno u otro progenitor [ SSTS 122/2019, de 26 de febrero (Roj: STS 641/2019, recurso 3354/2018); 593/2018, de 30 de octubre (Roj: SSTS 3684/2018, recurso 1383/2018); 442/2017, de 13 de julio (Roj: SSTS 2840/2017, recurso 3268/2016); 280/2017 de 9 de mayo (Roj: SSTS 1786/2017, recurso 1432/2016), entre otras].
Se propone un régimen de custodia compartida por semanas. Nada más. Se advierten carencias expositivas tales como:
(a)El domicilio de doña Paloma que se indica en la demanda no es vigente. Hasta el punto de que sabemos solamente que vive en una determinada calle (se ignora número y piso) porque lo dice en el acto del juicio a preguntas de la otra parte al ser interrogada. No constan las características de esa vivienda, número de habitaciones, disponibilidad de una habitación para uso exclusivo del niño, proximidad al centro escolar, etcétera.
(b)Las referencias a su trabajo son cambiantes. El horario de trabajo que tiene tampoco quedó claro. Se ignora si tiene disponibilidad para llevar al niño al colegio por las mañanas (no se expone cuál es el horario escolar), si puede recogerlo a la salida.
(c)Hay una referencia en la demanda a que contaba con el apoyo de sus padres. Posteriormente se amplía y se incluye a hermanas. Pero no se explica qué edades tienen, estado de salud, proximidad o no a su domicilio, disponibilidad horaria, hábito de cuidar a su nieto, etcétera. No se probaron las aptitudes, ni el posible auxilio de la familia cercana cuando doña Paloma tenga que ir a trabajar, cuando el niño se ponga enfermo, etcétera. Familiares que, como recuerda la sentencia de 16 de febrero de 2015 (Roj: SSTS 258/2015, recurso 2827/2013), en algunos casos son más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores.
(d)Tampoco se expone la repercusión que supone, a la hora de atender a un niño de diez años, que doña Paloma tenga otras dos hijas, una de dieciocho meses y otra de tres años, que lógicamente le requieren una atención y dedicación intensa.
Se hace una petición de cambio a custodia compartida con una exposición no adecuada de todas las circunstancias que el tribunal debe considerar.
4º.-En los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor, siendo el sistema preferente. Pero no puede olvidarse que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este. Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. Lo que se valora cuando, como aquí sucede, se interesa un cambio de medida a partir de una sentencia previa en la que el hijo quedó al cuidado del padre, es el perjuicio que puede representar al menor salir de una relación estable y beneficiosa monoparental [ SSTS 527/2018 de 25 de septiembre (Roj: SSTS 3247/2018, recurso 966/2018); 579/2017, de 25 de octubre (Roj: SSTS 3755/2017, recurso 3305/2016); 564/2017, de 17 de octubre (Roj: SSTS 3718/2017, recurso 1130/2016), entre otras].
El Equipo Psicosocial, recogiendo manifestaciones de los padres, informa que el niño sufre episodios de ansiedad cuando está con la madre, que muestra una «negativa a estar en su compañía», que no tiene apego a sus hermanas - quizá por la propia diferencia de edad- porque el niño «se pone muy nervioso con el llanto de sus hermanas», que «en varias ocasiones el menor ha solicitado dejar el domicilio materno o no acudir a él, lo que ambos progenitores han permitido», y que se queja de que le resulta excesivo estar todo un mes con su madre y otro con su padre, al resultarle demasiado tiempo sin ver al progenitor. Hasta el punto de que doña Paloma manifestó al equipo que reconsideró la solicitud formada de custodia compartida, dando a entender que se arrepentía de haberlo hecho.
A la vista de la prueba practicada, debe concluirse que es perjudicial para el niño el establecer en este momento una custodia compartida. Bien sea por el especial apego que muestra por su padre, bien porque doña Paloma esté en una etapa de su vida en la que necesita dirigir sus esfuerzos a la crianza de otras dos criaturas de muy corta edad y que requieren una atención constante. Pero lo cierto es que el niño sufre episodios de ansiedad cuando está mucho tiempo con su madre, no quiere ir con ella, quiere volver con su padre. Hasta el punto de haber trasladado doña Paloma al menor al Servicio de Urgencias del DIRECCION000 de A Coruña del Servicio Galego de Saúde, o plantear que deba derivarse al Servicio de Salud Mental. Quizá pueda reproducirse la solicitud de este tipo de custodia cuando el niño crezca algo más, momento en que también sus hermanas estarán más desarrolladas, con mayor autonomía y no demandarán tanta atención. Pero es evidente que este no es el momento adecuado para esa modificación.
CUARTO.-La ampliación del régimen de visitas.- Al final de lo que sería el primer alegato, sin separación alguna, se introduce la pretensión subsidiaria de un incremento del régimen de visitas, reproduciendo lo manifestado en el escrito evacuando el traslado del resultado de las diligencias finales.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-Como se indica por la parte apelada, se trata de introducir una petición extemporáneamente, no discutida en ningún momento en la primera instancia. Se aduce sorpresivamente en el escrito final, cuando ya no se puede replicar por el demandado. Se veta así tanto la posibilidad de alegar como de probar.
No obstante, debe tenerse en consideración lo normado en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento, tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020, de 14 de diciembre de 2020.
2º.-Pero el obstáculo para la prosperabilidad de la pretensión es que se solicita una ampliación del régimen de visitas sin que se haya realizado ninguna exposición de la conveniencia, la razón para hacerlo, ni se haya oído a la otra parte. En síntesis, no se puede concretar el motivo por el que eso sería bueno para el menor. La razón por la que esa medida sería beneficiosa para el niño. Máxime cuando el resultado de la prueba desaconseja en este momento que las estancias sean largas. El niño reacciona negativamente, con episodios de ansiedad que justifican que se acuda a un servicio de urgencias médicas, durante estancias de fin de semana. Prolongar esa estancia no parece que beneficiase al menor.
QUINTO.-Incongruencia omisiva.- Por último, se aduce que la sentencia de primera instancia incurre en una incongruencia omisiva, porque no resolvió sobre todas las cuestiones propuestas, pues se solicitó que si no se accedía a la custodia compartida que se redujese la cuantía de los alimentos que está obligada a abonar doña Paloma a la cantidad de 120 euros mensuales. Pretensión que tendría su fundamento en que se ha visto privada de trabajo durante meses por la pandemia, y que al tener una reducción de jornada tiene menos ingresos.
El motivo no puede ser estimado.
1º.-Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Aunque se examinara desde la perspectiva de la posible existencia de incongruencia por omisión, debe ser desestimada, pues no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia. En consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ SSTS 526/2020, de 14 de octubre (Roj: STS 3236/2020, recurso 1933/2018); 160/2019, de 14 de marzo (Roj: STS 777/2019, recurso 3372/2015), 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016); 572/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3432/2018, recurso 1169/2017), 470/2017, de 19 de julio (Roj: STS 3006/2017, recurso 3088/2016), entre otras].
Si la representación de doña Paloma no solicitó el complemento de la sentencia, no puede ahora invocar la existencia de una incongruencia omisiva.
2º.-A mayor abundamiento, y en aras a prestar una tutela judicial efectiva, debe rechazarse en cuanto al fondo el planteamiento. Silencia la recurrente que la pretensión se hizo de forma novedosa en el escrito evacuando el traslado de las diligencias finales. No fue una petición de la demanda, ni se formalizó tampoco en el acto del juicio. Si no planteó en tiempo y forma la cuestión, si la otra parte no pudo contestar, y si no se probó la concurrencia de las circunstancias precisas para revisar la cuantía de la prestación, no puede accederse a tan sorpresiva solicitud.
Además, la alegación de haber recibido un menor sueldo por la pandemia no está acreditada. No se sabe si está trabajando o no, si está en un ERTE o no, cuánto cobra ahora. Sostiene que pidió una reducción de jornada, pero no lo acredita en modo alguno. Tampoco expone cuáles son las circunstancias económicas de su marido. Se hace una petición poco fundamentada y huérfana de toda prueba.
SEXTO.-Alteración de oficio de los turnos de vacaciones estivales.- El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 «en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español». Es por ello que el tribunal puede, en beneficio de los menores, introducir medidas de oficio [ SSTS 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, 13 de julio de 2012 (Roj: STS 5674/2012, recurso 1148/2010) y 11 de noviembre de 2011 ( resolución 769/2011, en el recurso 1201/2010), entre otras].
En la sentencia dictada el 14 de mayo de 2015 acuerda un régimen de estancias veraniegas desde el fin del curso escolar hasta el 31 de julio, y desde el 1 de agosto hasta el principio de curso en septiembre. Este sistema puede llevar a periodos de más o menos un mes y medio continuado de compañía con doña Paloma, sin que se previera un régimen de visitas para el padre durante ese período. De forma simétrica acontece lo mismo en el período inverso: cuando está con don Gervasio, también se suspenderían los fines de semana de la madre, por lo que puede estar un mes y medio sin ver a su hijo. Se trata de períodos excesivamente largos de compañía monoparental, sin comunicación con el otro progenitor.
El equipo psicosocial aconseja en su informe que esas estancias veraniegas se hagan por tiempos más breves, pues la duración de las actuales repercute negativamente en el menor. Si bien hace tiempo se acudía a este sistema de estancia de un mes seguido en verano, hace años se ha descartado. Se ha constatado que son unos períodos excesivamente largos para el menor con uno de sus progenitores, aislado del otro, y que al final resulta excesivo para el niño y para sus padres. Al mes entero se hace demasiado largo para un niño. Incluso a veces surgen problemas porque no todos los progenitores tienen ese mes seguido de vacaciones, y por lo tanto tampoco pueden disfrutar de esa compañía con su hijo. Tiene duración de estancia pero no calidad de atención al niño. La tendencia actual es dividir las vacaciones de verano en períodos quincenales, de tal forma que sirvan para fomentar la unión entre el niño y el progenitor custodio, pueden hacer cosas en común durante un tiempo más o menos largo, pero no llega a hacerse cansino para el niño y suele acomodarse mejor a la situación laboral actual de los padres. Por lo que manteniendo los tiempos debe dividirse en períodos quincenales.
SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Fallo
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido:
1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Paloma, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 704-2018, y en el que es demandado don Gervasio, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.
2º.-Confirmar la sentencia apelada.
3º.-Acordar de oficio:
(a)Modificar el régimen de estancias veraniegas establecido en la letra e) de la medida segunda en la sentencia dictada el 14 de mayo de 2015 en las medidas paternofiliales 936/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, y en su lugar se sustituye por:
«e)En las vacaciones de verano, salvo que los padres acordasen otros días u horas, doña Paloma tendrá a su hijo Luis Pablo en su compañía durante los siguientes períodos:
(i)En los años pares, desde las once horas del día 1 de julio hasta las veinte horas del día 15 de julio; desde las once horas del día 1 de agosto hasta las veinte horas del día 15 de agosto; y desde las once horas del día 1 de septiembre hasta las dieciséis horas del día anterior al inicio del curso escolar.
(ii)En los años impares, desde las once horas del día siguiente a la finalización del período lectivo hasta las veinte horas del día 30 de junio; desde las once horas del día 16 de julio hasta las veinte horas del día 31 de julio, y desde las once horas del día 16 de agosto hasta las veinte horas del día 31 de agosto.
Durante las vacaciones de verano se suspende el régimen de visitas de fines de semana. Doña Paloma recogerá al niño en el domicilio de su padre, y este lo irá a buscar al domicilio de la madre».
(b)Rectificar el error mecanográfico en que se incurrió al redactar el fallo de la sentencia apelada, y donde dice que la demanda fue formulada «contra don Luis Pablo», debe sustituirse por «contra don Gervasio», que es el nombre correcto del demandado.
4º.-Imponer a la apelante doña Paloma las costas devengadas por su recurso de apelación.
5º.-Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
6º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.
Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.
Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0026 21 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0026 21 para el recurso extraordinario por infracción procesal.
Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.
7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.
Así se acuerda y firma.-
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-
