Sentencia CIVIL Nº 112/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 470/2019 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4316342120188158686

Recurso de apelación 470/2019 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 384/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012047019

Parte recurrente/Solicitante: IGNORADOS OCUPANTES CALLE000, NUM000 NUM001 DE VENDRELL, Carlos Daniel

Procurador/a: Jose Mª Escoda Pastor

Abogado/a: ELIA MARTÍN ORTIZ

Parte recurrida: ALLOA INVESTIMENTS 21, SLU

Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a: GABRIEL GILI CANTARELL

SENTENCIA Nº 112/2021

ILMOS. SRES.

Presidente

Don Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª. Matilde Vicente Díaz.

En Tarragona, a 11 de marzo de 2021.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 470/2019, interpuesto en representación de DON Carlos Daniel, representado por el Procurador Don José María Escoda Pastor y defendido por la Letrada Dª. Elia Martín Ortiz, contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Vendrell, en juicio verbal de desahucio por precario nº 384/2018, al que se opuso ALLOA INVESTMENTS 21, S.L.U, representada por el Procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendida por el Letrado Don Gabriel Gili Cantarell, previa deliberación, se dicta la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de ALLOA INVESTMENTS 21, S.L.U contra los ignorados ocupantes de la finca CALLE000 NUM000, NUM001, DE EL VENDRELL (FINCA registral nº NUM002 R.P Vendrell número 3), frente a los IGNORADOS OCUPANTES de la misma y D. Carlos Daniel.

En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos ellos a que firme que sea esta sentencia, dejen libre, vacua y a disposición de la actora el bien inmueble antes referido, debiendo entregar las llaves, apercibiéndoles de lanzamiento en caso contrario.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Daniel en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de ALLOA INVESTMENTS 21, S.L.U, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se señaló deliberación, votación y fallo para el día 11 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Entablada demanda de desahucio por precario por ALLOA INVESTMENTS 21, S.L.U, contra los ignorados ocupantes del inmueble radicado en la CALLE000, número NUM000, piso NUM001, de El Vendrell, que era el actual número de policía de la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de El Vendrell, se verificó el 3 de octubre de 2018 diligencia de emplazamiento de la parte demandada en las personas de Demetrio y Dionisio. Practicado con éxito el emplazamiento, en fecha 5 de octubre de 2018 verificó Carlos Daniel, NIE NUM003, solicitud de reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita con la finalidad de defenderse de la demanda de juicio de desahucio. Designados abogado y procurador de oficio, compareció la representación de Carlos Daniel contestando a la demanda. Se negaron los hechos de la demanda y se planteó la falta de legitimación activa (aunque el escrito decía pasiva) por cuanto la parte actora no acreditaba la propiedad sobre la vivienda de la CALLE000 número NUM000, NUM001, sino de la vivienda de la CALLE000 número NUM004, NUM001. También se alegó la falta de legitimación pasiva por cuanto que el demandado no ha residido nunca en la vivienda y se desconocía cómo se trabó conocimiento de sus datos personales. El Sr. Carlos Daniel, se decía en la demanda, vive y trabaja en Almería y lo que pudo ocurrir es que algunos compatriotas suyos que conoce que residen en El Vendrell han podido facilitar su filiación sin su consentimiento. Si se han filiado los datos ha sido por su condición de extranjero y que algún compatriota se ha hecho pasar por él. Se solicitó se dictase sentencia desestimando la demanda contra el demandado comparecido y con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada la vista en marzo de 2019, se reclamó de la parte demandada que explicase por qué se había personado como demandada y completado el requerimiento de aportación documental para la completa identificación de la vivienda, se dictó sentencia el 5 de abril de 2019. En orden a la identificación de la finca objeto de procedimiento como propiedad de la parte actora, la resolución puso de manifiesto que, si bien en la descripción registral de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de El Vendrell el número del edificio de la CALLE000 estaba identificado como NUM004, pudo determinarse por la certificación catastral y escritura de compraventa que esa finca corresponde actualmente al número NUM000. También se desestimó la falta de legitimación pasiva invocada y se condenó al Sr. Carlos Daniel y a los demás ignorados ocupantes al desalojo.

Recurre la parte demandada la sentencia insistiendo en la falta de legitimación pasiva. Se reseña que la demanda se dirigió contra los ignorados ocupantes de la vivienda, siendo localizados en la vivienda dos personas distintas del demandado y Carlos Daniel no fue localizado ni emplazado en la vivienda. Se reseña que el demandado no residía, ni ha residido nunca en la vivienda. Sí residían Demetrio y Dionisio que fueron emplazados por el Juzgado y no han resultado condenados. Compareció el recurrente ante el Juzgado porque un compatriota suyo le dijo que habían pasado por su casa a dejar una nota del Juzgado y él se ofreció a ir al Juzgado para ver de qué se trataba. La demanda no se dirigió contra él sino contra los ignorados ocupantes y no puede resultar condenado si no ha sido demandado. Reside en Almería y le fue imposible personarse el día del juicio. En ningún momento ha quedado probado que el demandado residiera en la vivienda, pues es compatriota y conocido de Demetrio y Dionisio, pero no vivían juntos. También se peticiona la nulidad de actuaciones ' por incumplimiento de los artículos 155 y siguientes'.Al recurrente no le emplazaron ni le dieron traslado de la demanda y se personó en el Juzgado para interesarse por el procedimiento judicial de sus amigos, existiendo infracción de normas procesales determinantes de la notificación y el emplazamiento. La sentencia es incongruente porque en ningún momento se solicitó la condena del demandado y por el principio dispositivo no se puede condenar al demandado, solicitando su absolución, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Invoca la parte demandada la nulidad de actuaciones en el cuerpo del escrito por infracción genérica de las normas relativas a la notificación y emplazamiento de los arts. 155 y siguientes de la LEC, en la medida en que al demandado no se le emplazó, ni se le dio traslado de la demanda. Sin embargo en el suplico del escrito de apelación no concreta esta petición de nulidad y desde qué momento procesal debe entenderse producida, sino que pide se revoque el fallo con expresa condena en costas a la parte actora.

El art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.1 de la LOPJ, la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dispone el art. 459 de la LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

En general, para poder apreciar una indefensión procesal prohibida por el artículo 24 CE, son necesarios los siguientes requisitos:

1-Que se trate de una indefensión material efectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido, de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, siendo preciso que esa irregularidad genere una 'efectiva indefensión', de carácter material, no meramente formal. No toda infracción procedimental genera indefensión material, caracterizada porque: supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; se produce la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; se genera un impedimento o un obstáculo serio a una de ellas de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

No basta la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

2-Quien alega la indefensión debe exponer y justificar la realidad de la misma, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial.

3-Es necesario que quien alega la indefensión no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

En el caso de autos ni siquiera concreta la parte recurrente qué precepto se infringió y en qué momento procesal. Consta verificado en fecha 3 de octubre de 2018 el emplazamiento de la parte demandada, ignorados ocupantes de la vivienda de la CALLE000 NUM000, NUM001 de El Vendrell, constando la notificación del decreto de admisión a trámite de la demanda y entrega de la cédula de emplazamiento. Que el emplazamiento se verificara en las personas que fueron halladas en ese momento, no excluye que fuera el demandado quien dos días después se diera por emplazado al solicitar el beneficio de justicia gratuita al Colegio de Abogados de Tarragona, Sede de El Vendrell. Efectivamente fue designada defensa y representación de oficio, que contestó la demanda solicitando su íntegra desestimación con imposición de costas, sin que en momento alguno se manifestara motivo de nulidad o se indicara que no se había dado traslado al demandado comparecido de la demanda y documentos. Es más, la parte demandada compareció a la vista representada por Procurador y defendida por Letrada, sin manifestar tampoco la concurrencia de motivo de nulidad alguno.

Ni se denunció la supuesta infracción en primera instancia, ni está concretada, ni se verifica indefensión alguna, pues quien se consideró demandado tras el emplazamiento, que evidentemente le fue comunicado, pues en otro caso difícilmente habría comparecido, pidió el beneficio de justicia gratuita para defenderse de la demanda, obtuvo defensa y representación de oficio, contestó la demanda alegando los motivos de oposición que tuvo por conveniente, asistió su defensa y representación a la vista pudiendo solicitar la prueba que considerara oportuno e incluso recurre en apelación la sentencia. No concurre ni uno solo de los requisitos para declarar la nulidad pretendida, ausente también de concreción.

TERCERO.- Cabe ocuparse de la falta de legitimación pasiva invocada, una vez que la parte recurrente no insiste en la falta de legitimación activa que también invocó en contestación y la sentencia no alberga duda de la identificación del inmueble propiedad de la parte actora. Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.

Es absolutamente mayoritaria la doctrina de las Audiencias Provinciales y desde luego así lo que considera esta Sala, que determina que es admisible el ejercicio de la acción de precario contra los ignorados ocupantes de un inmueble. Sobre la inexistencia de defecto en el modo de proponer la demanda en estos casos, bastando para identificar a la parte demandada la reseña del inmueble que ocupa, descarta tal excepción la SAP de Barcelona, sección 4, del 20 de junio de 2019 ( ROJ: SAP B 7312/2019 Sentencia: 612/2019 Recurso: 960/2018).

Y dirigida la demanda claramente contra quienes resultasen ocupantes del inmueble, es a ellos a quienes se confiere lógicamente la facultad de personarse y contestar y erigirse en parte demandada en el procedimiento. Tras verificarse oportunamente el emplazamiento de los ocupantes del inmueble en dos personas que fueron halladas en el domicilio, fue el demandado Carlos Daniel quien, a los dos días del emplazamiento, solicitó el beneficio de justicia gratuita para defenderse y comparecer. Es palmario y evidente que si alguien tiene noticia de la existencia de una demanda contra los ocupantes de una vivienda y no es ocupante de la misma no tiene por qué verse concernido por la demanda y no solicita el beneficio de justicia gratuita para defenderse de la misma. Tampoco solicita el beneficio de justicia gratuita quien simplemente acude al Juzgado a interesarse por un asunto de unos amigos, según se indica en el recurso. Precisamente compareció el recurrente por Letrado y Procurador designados de oficio y solicitó la desestimación íntegra de la demanda. Es también el recurrente quien pretende que se revoque la sentencia dictada deduciendo recurso de apelación contra la misma, peticionado también que se impongan las costas a la parte actora. Pero es que, ante la manifestación de la parte recurrente de que no hay prueba de que el SR. Carlos Daniel residiera en la vivienda, consta que la solicitud de reconocimiento del derecho de justicia jurídica gratuita, que está sellada el 5 de octubre de 2018 en el Servicio Común Procesal General de los Juzgados de El Vendrell, está completada con los datos del solicitante, como nombre completo, NIE o número de teléfono y precisamente consta como domicilio del SR. Carlos Daniel la CALLE000 NUM000, NUM001 de El Vendrell, esto es, la vivienda cuya recuperación posesoria insta la parte actora.

También está legitimado en la acción amparada en el art. 250.1.2 de la LEC quien ocupa transitoriamente un inmueble y contradice los propios actos que el Carlos Daniel niegue su legitimación pasiva como demandado cuando al mismo tiempo comparece como tal en el procedimiento y tras serle notificada una demanda no dirigida nominativamente contra el mismo, sino contra los ocupantes de un determinado inmueble. En actos procesales concluyentes el demandado asumió su condición de demandado. Solicitó justicia gratuita al reputarse demandado y para defenderse de la demanda. De nada habría de defenderse si no ocupaba el inmueble. Admitida su legitimación al personarse como demandado, no puede pretender ahora negar su condición de ocupante que precisamente le atribuye la cualidad de demandado. Además, el demandado designó ante el Colegio de Abogados como domicilio el inmueble cuya recuperación se pretende y tampoco ha acreditado residir en otro domicilio. Manifiesta residir en Almería, sin ni siquiera reseñar las señas de su habitación, ni presentar la más mínima acreditación de tal residencia simplemente manifestada. Lo cierto es que la solicitud de justicia gratuita se verificó en El Vendrell dos días después del emplazamiento.

Corrobora el escaso fundamento de la oposición las explicaciones erráticas y contradictorias, desde luego carentes de acreditación, que la parte demandada ha intentado dar para justificar la solicitud de justicia gratuita y su comparecencia en el proceso como demandado. Así inicialmente en contestación vino a manifestar que probablemente unos compatriotas suyos, que conocía que residían en El Vendrell, hubiesen facilitado al Juzgado sus datos y filiación sin su consentimiento y si en algún caso se habían filiado sus datos seguramente habría sido porque algún compañero se había hecho pasar por él. Pero como quiera que los datos de filiación y domicilio de DON Carlos Daniel solo se incorporaron al procedimiento al tener entrada en el Juzgado el escrito que recogía su comparecencia voluntaria ante el organismo competente formulando la solicitud del beneficio de justicia gratuita, cabe preguntarse, a tenor de la contestación, cómo no se puso de manifiesto por la representación designada ante el Colegio de Abogados y ante el Juzgado que en realidad el SR. Carlos Daniel no había solicitado el beneficio de justicia gratuita y otra persona había suplantado su personalidad, en una actuación con visos de ilícito penal. Desde luego, sin razón para dudar que DON Carlos Daniel fuera quien solicitara el beneficio de justicia gratuita, según obra en autos al folio 55, la versión de los hechos que se ofreció por su Letrada en la vista al ser requerida para que explicase por qué se había solicitado el beneficio de justicia gratuita y comparecido como parte si no se era ocupante, fue muy distinta a la indicada en contestación, no negando en juicio que se hubiera solicitado el beneficio y se hubiera comparecido ante el Juzgado. Se indicó en la vista por la Abogada que únicamente se había mantenido contacto telefónico con el recurrente, pues comunicó que residía en Almería, que había pasado por el Vendrell y las personas que recibieron el emplazamiento, a quienes no conocía, le dieron un papel y fue al Juzgado a preguntar de qué se trataba. La Letrada manifestó que se imaginaba que pasó por allí, pero insistiendo el Tribunal para que concretase por qué se personó el recurrente como demandado si no ocupaba la vivienda y otras personas habían sido emplazadas, indicó la Letrada que su cliente no supo darle razón, que no entendió porque le habían dado ese papel. En la tercera versión de los hechos el recurso reseña que se personó en el Juzgado a interesarse por el procedimiento judicial de sus amigos, lo que evidentemente nada tiene que ver con solicitar justicia gratuita para defenderse de la demanda.

La legitimación pasiva está correctamente determinada con la demanda y DON Carlos Daniel ahora recurrente está legitimado pasivamente como ocupante del inmueble cuyo desalojo se pretende, siendo que no se discute ahora el dominio de la parte actora al identificarse el inmueble, identificación de la que inicialmente se dudaba. No se acredita tampoco el título de ocupación. Aunque no hayan sido nominativamente condenados quienes recogieron la cédula de emplazamiento en el domicilio, emplazamiento del que tuvo noticia el demandado comparecido que se ha opuesto a la demanda, ello no empece en modo alguno que se vean afectados por el desalojo, si efectivamente ocupan la vivienda, pues la condena no solo es al ocupante que quiso comparecer para oponerse a la demanda, sino cualesquiera ocupantes que puedan residir en la vivienda en el momento en que se practique el lanzamiento, a tenor del fallo confirmado de la sentencia.

Debe desestimarse este motivo de recurso y confirmarse la sentencia de instancia, incluida la condena en costas, por el principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 de la LEC.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Carlos Daniel contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de El Vendrell, en autos de desahucio por precario 384/2018 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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