Sentencia Civil Nº 1120/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 479/2007 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01120/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 479/07

Autos nº: 318/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Leganés

Apelante: D. Ernesto

Procurador: D. FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ

Apelado: Dª Carmen

Procurador: D. EDUARDO MOYA GOMEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1120

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número

318/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Leganés.

De una, como apelante, D. Ernesto representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DIAZ

MENENDEZ

Y de otra, como parte apelada, Dª Carmen representada por el Procurador D. EDUARDO MOYA GOMEZ

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintiséis de septiembre de dos mil siete, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en lo sustancial la demanda formulada por el Procurador D. Mariano Callejo Caballero en nombre y representación de DON Ernesto , debo decretar y decreto disuelto por razón de divorcio el matrimonio formado por DOÑA Carmen y DON Ernesto , manteniendo las medidas acordadas de mutuo acuerdo en sentencia de fecha 15 de octubre de 2002, dictada en autos 313/02 por este Juzgado de Primera Instancia .

Todo ello sin especial declaración en relación a las costas causadas en esta instancia.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Ernesto mediante escrito de fecha siete de febrero de dos mil siete, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Carmen mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha cuatro de abril de dos mil siete, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 4 de diciembre de 2.006 , interpone recurso de apelación el demandante, con la pretensión desestimada en la instancia de que se reduzca la cuantía de la pensión compensatoria en beneficio de la esposa reconocida en sentencia de separación de fecha 9 de mayo de 2.002 , luego modificada en su importe en virtud de convenio regulador de 15 de junio del mismo año, sancionado por sentencia de 15 de octubre , postulando desde 529 ? mensuales en 14 pagas al año, hasta 200 ? al mes, ello en base al fallecimiento de una de las hijas comunes afectada de deficiencia mental profunda, a cuyo cuidado se dedicaba la madre en exclusiva, circunstancia valorada para la cuantificación del beneficio que nos ocupa.

SEGUNDO.- Dada la sede de divorcio en que nos encontramos, ha de precisarse que por más que pueda el tribunal valorar ex novo cada una de las circunstancias concurrentes en el panorama familiar, sin venir vinculados por lo resuelto previamente en sentencia de separación, o lo pactado en convenio regulador, cabe no obstante recordar, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge y a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil ). Ciertamente las pensiones alimenticias fijadas en la sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas sólo cuando concurre una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, siendo pues necesario para que tal variación se produzca, que se acredite fehacientemente por el obligado al pago, y conforme a la carga general de la prueba establecido en el vigente artículo .217 de la LEC , que se haya producido un cambio de tal entidad en su fortuna o en la del otro que justifique el acogimiento de su pretensión.

En concreto, por encontrarnos en la órbita de un convenio regulador suscrito en el ámbito de un proceso de separación matrimonial, seguido de mutuo acuerdo, el artículo 90 del CC establece que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.". Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil , no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así pues la modificación de las medidas acordadas en el Convenio Regulador, aprobado por Sentencia de Separación de fecha 22 de abril de 2.002 , y su confirmación en orden a la cuantía de las pensiones alimenticias como medidas definitivas en la sentencia de divorcio recurrida, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

- que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias,

- que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Ahora bien, si lo anterior es así para aquellos procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte, es lo cierto entonces que los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente cuando lo que se pretende, a través del procedimiento, es la revisión de medidas acordadas de mutuo acuerdo, mediante convenio aprobado judicialmente por la sentencia de separación, pacto que fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil , habiendo tenido la oportunidad entonces de matizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Expresa en esta línea la STS de 22 de abril de 1997 :

"En primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC. La S 25 junio 1987 EDJ 1987/195072 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la S 26 enero 1993 EDJ 1993/509 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes.....en virtud de lo dispuesto en el art. 1256 CC las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 y está reconocido en las sentencias de esta Sala antes citadas SS 25 junio 1987 EDJ 1987/5072 y 26 enero 1993 EDJ 1993/509 . Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el art. 1281 CC .". Añadiendo la STS de 23 de noviembre de 1998 EDJ 1998/26832 que "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.". Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas".

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, sin mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior fue igualmente advertida y por tanto prevista.

TERCERO.- Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, entiende la Sala que ha de prosperar parcialmente el mismo, con una reducción de la pensión compensatoria por desequilibrio en 70 ? al mes en que se estima en efecto enjugado por razón del fallecimiento de Dª Alicia , hija común mayor de edad cuya incapacitación total y absoluta resultó constituida en virtud de sentencia de 11 de febrero de 2.002 , cuyo cuidado se encomendó a la madre demandada a quien se otorgó la guarda y custodia, prorrogándose la patria potestad.

Se aprecia así, la concurrencia de una circunstancia excepcional y no prevista, como imprevisible en su fecha, al momento de la suscripción del convenio regulador y dictado de la sentencia de separación, que implica una alteración de forma sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la cuantificación de la pensión compensatoria al amparo del artículo 97 del Código Civil , siendo considerada, entre otras, y como luego se dirá, como factor de cuantificación, la dedicación en aquel presente y futura, de la esposa a la familia, que era exclusiva, como se indicó, dada la minusvalía que afectaba a la hija, que la impedía la realización de las actividades más elementales de la vida sin ayuda.

No obstante, aún reconociendo la desaparición de un factor transcendente, fundamental y de importancia, permanente o duradero y no coyuntural o transitorio, ni imputable desde luego a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento del establecimiento de la pensión tan repetida, no podemos ser más sensibles al cambio, toda vez que dicha dedicación a la hija, si bien tuvo peso, no lo fue hasta el punto de constituir el trascendental valor determinante del importe, puesto que igualmente se tuvo en cuenta la prolongada duración de la convivencia -28 años- y del matrimonio, del que hubieron dos hijas a cuyo cuidado se dedicó la madre en exclusiva, al menos desde el año 1.977 en que consta causó baja en la Seguridad Social, con apartamiento hasta la fecha del mundo laboral, la ausencia de cualificación profesional, la edad de la beneficiaria, que desde luego ya limita la reinserción al trabajo, y las posibilidades de acceder a una pensión pública que permita un sustento digno.

En consecuencia, si bien en esa menor medida, persiste el desequilibrio que a la esposa generó la ruptura, que no se enjuga con los 200 ? a los que se pretende quede limitada la carga familiar el demandado. Teniendo en cuenta todas las razones expuestas, la alteración esencial de circunstancias queda perfectamente corregida reduciendo 70 ? cada mes, o aminorándolos de su total importe, la pensión compensatoria reconocida a Dª Carmen , con mantenimiento de las restantes condiciones convenidas en orden al abono de 14 mensualidades al año, todas por igual cuantía.

CUARTO.- Al ser procedente la estimación parcial del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ernesto , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ, contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil siete, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Leganés , en autos de Divorcio número 318/06; seguidos con Dª Carmen , representada por el Procurador D. EDUARDO MOYA GOMEZ, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución; y en su consecuencia ACORDAMOS:

Desde la fecha de la sentencia de instancia, la pensión compensatoria establecida en beneficio de Dª Carmen , y a cargo de D. Ernesto , será de 70 ? menos de la que se venía abonando, con mantenimiento de las restantes condiciones convenidas de pago, en orden al abono de 14 mensualidades al año, todas ellas por igual importe, todo ello sin expreso pronunciamiento de condena a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a