Sentencia Civil Nº 1120/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 804/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01120/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 804/09

Autos nº: 438/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante: D. Faustino

Procurador: D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

P. Apelada-Impugnante: Dª Mariana

Procurador: D. FERNANDO Mª GARCIA SEVILLA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1120

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 5 de noviembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 438/08 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Faustino , representado por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ; y de otra, como parte apelada-impugnante, Dª Mariana , representada por el Procurador D. FERNANDO Mª GARCIA SEVILLA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Faustino , representado por el Procurador D. Antonio Rodríguez Muñoz, contra Dª Mariana , representada por el Procurador D. Fernando García Sevilla.

Rebajar el importe de la pensión compensatoria establecida a favor de Dª Mariana con cargo a D. Faustino , con efectos desde el día 1 de Enero de 2.009, y fijar la cuantía de dicha pensión en 100 euros que se abonarán en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la demandada. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle..

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y la comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Faustino , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, extinga el uso de la vivienda sita en la localidad de Las Ventas de Retamosa (Toledo) por parte de Dª Mariana ; y extinga igualmente la pensión compensatoria señalada en su día a favor de la Sra. Mariana ; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 10 de febrero de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario; y aprovecha la ocasión para impugnar la sentencia de instancia a fin de que no se suprima la pensión compensatoria y no se rebaje; y ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 31 de marzo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya a razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al Sr. Faustino a apelar la sentencia de instancia y a la Sra. Mariana a impugnarla; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes; pero advirtiendo que al coincidir los motivos, se tratarán conjuntamente ambos recursos. Así, en primer lugar, en cuanto al uso del domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Las Ventas de Retamosa (Toledo); para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial de Madrid, constante y pacífica desde mayo de 1992 que dice: "el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga, en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar la primacía a tales efectos de los derechos de una y otra parte; y si la solución a dicha problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos que convivan con los litigantes, al haber de primar su interés sobre el de éstos y así lo sanciona el propio Código Civil; no ocurre lo mismo en casos contrarios de ausencia de hijos o que éstos son ya independientes; en estos casos ha de ponderarse con prudencia los factores concurrentes, para llegar a una decisión que amparando el interés del más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar; ya en cuanto a su uso; ya su administración; o ya el interés en que antes o después se lleve a efecto la efectiva partición del patrimonio común; y que podría de hecho quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido".

SEGUNDO.- Pues bien, con las diferencias propias de que en el caso no se trata del domicilio familiar; lo que se quiere decir es que es un bien ganancial; que ambas partes por las circunstancias del caso, se encuentran en la misma posición; que el régimen económico matrimonial está inventariado, evaluado y adjudicado; y con respecto a dicho bien ahora cuestionado, su atribución a las partes al 50% está bien pero deja latente el problema de su indivisión; indivisión considerada de siempre por la más autorizada doctrina de los autores y la jurisprudencial, como antieconómica y antijurídica; por lo que es más conveniente en el caso estimar este motivo y declarar el cese del uso exclusivo de dicha vivienda por parte de la Sra. Mariana ; pues en otro caso se estaría desvirtuando la partición y adjudicación de bienes al concederse un uso indefinido a una de las partes en perjuicio de la otra. Por todo cuanto antecede, se requiere a las partes para que procedan a la inmediata venta de dicho bien inmueble, claro está dependiendo del mercado inmobiliario y de la oferta y la demanda; y hasta entonces; se concede a las partes su uso alternativo por periodos de seis meses cada uno; empezando desde la fecha de esta sentencia por la Sra. Mariana y así sucesivamente hasta su venta; como se dijo.

TERCERO.- Por lo que ser refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria; igualmente, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, conviene al caso recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C. es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro, y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- Entonces, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, y tras valoración conjunta de la prueba de autos; cabe decir en este momento que procede igualmente estimar este motivo del recurso del Sr. Faustino pues en el ámbito de "Familia" no hay desequilibrio si ambas partes tienen ingresos propios, de sus respectivas fuentes y que deben ser suficientes para que cada uno pueda subvenir a sus propias necesidades pues no debe olvidarse que la bonanza matrimonial ya acabó; estamos en fase de patología matrimonial, ello se debe notar, pues lo que cada uno percibe de pensión es lo justo y acoplado a las propias aptitudes y actitudes para generarlo. En efecto, en el caso se trata de pensionistas por jubilación; el Sr. Faustino percibe 880 Ñ al mes netos; y la Sra. Mariana 327 Ñ mensuales; se insiste, en "Familia" ello no es desequilibrio, y a ello se deben ajustar; y ambas partes podrán incrementar sus ingresos si venden la casa anteriormente tratada. En lógica consecuencia con todo cuanto antecede, procede desestimar la impugnación de la Sra. Mariana .

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse el recurso; en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino , representado por el Procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ, y desestimando el interpuesto por vía de impugnación por Dª Mariana , representada por el Procurador D. FERNANDO Mª GARCIA SEVILLA; contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 438/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de ser lo procedente en el caso declarar la extinción del uso exclusivo por parte de la Sra. Mariana de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Las Ventas de Retamosa (Toledo); concediéndose a las partes su uso alternativo, por periodos de seis meses cada uno; empezando por la indicada señora desde la fecha de esta resolución y así sucesivamente hasta que se venda dicho bien a lo que se requiere a las partes para su cumplimiento inmediato; y se extingue el derecho de la Sra. Mariana a percibir pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia de instancia (4-12-2008 ); y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a