Sentencia CIVIL Nº 1120/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 250/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20140040034
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 250/2016
Asunto: 600271/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 237/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Gloria y Florentino
Procurador: CARLOS BUXO NARVAEZ y FRANCISCA CARABANTES ORTEGA
Abogado: MARIA DEL CARMEN TRIANA GOMEZ y ISMAEL RUBIO MARIN
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 237 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 250 DE 2016.
SENTENCIA Nº 1120/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a treinta de noviembre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de juicio de divorcio número 237 de 2014 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos
de Málaga, seguidos a instancia de Doña Gloria representada en el recurso por el Procurador Don Carlos
Buxó Narváez y defendida por la Letrada Doña María del Carmen Triana Gómez, contra Don Florentino
representado en el recurso por la Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado
Don Ismael Rubio Marín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por ambas
partes litigantes contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha cuatro de diciembre de 2015 en el juicio de divorcio número 237 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Carlos Buxo Narvaez debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Gloria y Don Florentino con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, liquidación del régimen económico matrimonial, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a Doña Gloria , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Dada la edad de las hijas menores se establece un régimen de visitas amplio y flexible a fin de que puedan estar en compañía del Sr. Florentino siempre que así lo acuerden.

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a favor de cada una de las hijas menores, una de ellas emancipada, y a cargo de Don Florentino la cantidad de ciento cincuenta euros para cada una de ellas, lo que hace un total de 300 euros (300 euros) para las dos hijas, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte actora.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

4.- No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación tanto la actora como el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora solicita la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra, que acuerde establecer una pensión de alimentos de 180 euros para cada una de las menores Angelina y Begoña , en lugar de los 150 fijados en la resolución recurrida, alegando en apoyo de su petición que el derecho de los hijos menores de edad, es de carácter preferente y sin limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes, por lo que el régimen de la pensión de alimentos ha de ser normal, pues lo contrario sería como dejar al arbitrio del progenitor el obtener los medios económicos suficientes para atender los alimentos de los hijos menores. Solicita igualmente que la sentencia de alzada acuerde establecer pensión compensatoria a favor de la actora en la cuantía de 180 euros que en la demanda se interesaba, aduciendo como fundamento de su pretensión que, aunque el solicitante tiene 42 años de edad, se encuentra con circunstancias que la hacen merecedora de una pensión compensatoria, pues ha estado casada desde el año 1988 con Don Florentino , con quien ha tenido tres hijos, habiéndose dedicado durante este tiempo exclusivamente a la crianza y cuidado de los hijos, al cuidado de la casa y hasta de su esposo, y no se puede incorporar al mercado laboral ni lo ha estado anteriormente, por lo que no podría tener nunca una pensión de jubilación, dado el tiempo exigido de cotización, carece de estudios, formación académica y profesional, además de que es extranjera y encuentra en muchas ocasiones la barrera idiomática. Por su parte el demandado, interpone igualmente recurso de apelación con la exclusiva finalidad de que se declare no haber lugar a pensión respecto de la mayor de sus hijas, Begoña , ya que se le concedió por ambos progenitores la emancipación, que fue elevada a público ante notario, demostrando con ello la voluntad de la menor de independizarse y tomar las riendas de su vida a nivel personal y patrimonial, ya que la emancipación supone la voluntad de regir por sí misma su persona y bienes como si fuera mayor.



SEGUNDO .- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución Española y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues aunque el apelante se encuentre en dificultades económicas que le han llevado a cerrar la empresa después de haber contraído numerosas deudas, se trata de un hombre joven, 40 años de edad, con capacidad laboral y con iniciativa empresarial que según los signos externos seguramente trabaja, existiendo signos aparentes de ello, apareciendo con un coche de alta cilindrada en Facebook, pareciendo realmente escasa la cuantía de 150 euros mensuales para cada hija, inferior al mínimo indispensable que esta Sala suele aplicar en esas circunstancias, por lo que, atendiendo a la escasa cualificación y a los pocos ingresos de la progenitora custodia, procede estimar este recurso elevando la cuantía de alimentos de cada una de las hijas, a la cantidad de 180 euros mensuales que solicita la apelante en su recurso.



TERCERO .- La Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio.

Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 Febrero de 2005 ), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.' ; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 del Código Civil por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, siguiendo esta misma línea, las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio y de 19 de octubre de 2011 y de 22 de Enero de 2012 , las cuales afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.' En aplicación de esta doctrina, que viene a recogerse en el propio recurso, éste procede ser desestimado pues la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y no al necesario o imperativo, y la demanda debe basarse en los hechos que hagan posible el éxito de la acción, artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el caso enjuiciado, en la demanda formulada por la esposa no se alega hecho alguno en que pueda fundamentarse el establecimiento de la pensión pues ni tan siquiera se alude a que la situación económica desfavorable de la esposa, en comparación con la del esposo, tras la ruptura conyugal, haya sido consecuencia de que la esposa ha tenido una dedicación a la familia desde el año 1993 en que nació el primer hijo, pues éste fue inscrito como hijo de padre desconocido, como hijo no matrimonial en el año 1999, al año siguiente de haber contraído matrimonio, y si bien el matrimonio data según la partida del Registro Civil del 29 de abril de 1998, aparece anotado de modo marginal que, por sentencia de fecha 27 de marzo de 2002 se decretó la separación del matrimonio, situación que duró hasta el auto de fecha 7 de octubre de 2008 por el que se dejó sin efecto dicha separación, por lo que la convivencia de esta pareja no ha sido constante, y por ello tampoco duradera, habiendo quedado acreditado, como bien dice la sentencia apelada, que la esposa no sólo ha trabajado durante el matrimonio, sino también posteriormente, aunque alegara que ha perdido el trabajo como consecuencia de la conducta de su marido, teniendo sólo 44 años de edad y la más pequeña de las hijas está ya muy próxima a la mayoría de edad por lo que más que una rémora sus hijos son una ayuda para ella, que pese a su condición de extranjera, lleva en España tiempo suficiente para poder haberse adoptado a los hábitos y al idioma español.



CUARTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por el demandado, sería suficiente con decir que la mayor de las hijas, Begoña , nacida el día NUM000 de 1998, aunque tuviera 16 años cuando fue emancipada por concesión de los padres ante notario el día 30 de octubre de 2014, en la actualidad estaría igualmente emancipada porque sería mayor de edad, y la emancipación según el artículo 323 del Código Civil , habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, pero el artículo 93 del mismo texto legal, en su párrafo segundo, establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este mismo Código , por lo que no le basta al demandado apelante a alegar la condición de emancipada previamente a la adquisición de mayoría de edad de su hija, sino que tendría que haber probado que aquella voluntad de la menor de independizarse, o de independizarla, obedeciera realmente a estar en condiciones de llevar una vida independiente fuera del domicilio familiar, lo que no sólo no ha hecho, sino que, por el contrario en su contestación a la demanda, ofrecía 80 euros de alimentos para cada una de las hijas, sin invocar el carácter de emancipada de la mayor de las dos.



QUINTO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. Establece el mismo artículo en su apartado 2, que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Buxó Narváez en nombre representación de Doña Gloria , y desestimando el formulado por la también Procuradora Doña Francisca Carabantes Ortega en la que ostenta de Don Florentino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga en el Juicio de Divorcio número 237 de 2014, excepto en la cuantía de la pensión alimenticia que se establece para las dos hijas en la cantidad total de trescientos sesenta euros (360 €) para las dos, 180 para cada una de ellas, que se abonarán en la forma indicada en la sentencia apelada, que se confirma en todo lo demás, sin hacer expresa condena en las costas causadas en la alzada por el recurso interpuesto por Doña Gloria , e imponiendo a Don Florentino las ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.