Sentencia CIVIL Nº 1120/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1237/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 674/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1237/2018
SENTENCIA N.º 1120/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 17 de diciembre de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Nº 674/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos entre don
Modesto , representado en el recurso por la procuradora doña Mónica Calvellido Sánchez y defendida por el
letrado don Rafael Andrades Márquez, y doña Raquel , representada en el recurso por la procuradora doña
Elsa Chaparro Santiago y defendida por la letrada doña Silvia García Gallardo, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la segunda de dichas partes contra la sentencia dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia el 20 de febrero de 2017 en el juicio de divorcio número 674/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de DON Modesto , acuerdo lo siguiente: 1.- Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por DON Modesto y DOÑA Raquel .

2.- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, pero ejercitándose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad. El régimen de comunicación, estancia y visitas con el progenitor no custodio queda al mutuo entendimiento entre el padre y la hija.

3.- Se atribuye el uso del último domicilio conyugal a la hija y a la esposa.

4.-En concepto de pensión de alimentos, el esposo deberá abonar la cantidad de 170 EUROS MENSUALES, que será ingresada por mensualidades anticipadas durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, así como la mitad de los gastos extraordinarios de la menor debidamente justificados, incluyéndose en este sentido las clases de apoyo de inglés y matemáticas.

El pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, IBI, seguro del hogar, deberán ser satisfechos por ambas partes al 50%, en tanto no se proceda a la liquidación del régimen económico conyugal.

No se hace expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Mónica Calvellido Sánchez en nombre y representación de don Modesto , del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 21 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada el 20 de febrero de 2017 por el Juzgado acuerda atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor (nacida el NUM000 de 2000 ) al considerar que, tal y como se resolvió en el auto de medidas provisionales, ambos progenitores se encuentran plenamente capacitados para el ejercicio de la guarda y custodia de su hija, no obstante, por encima de los anteriormente expuesto, de la declaración de ambos se desprende que ha sido la madre la que se ha ocupado de la menor desde el nacimiento, y por otro lado, de la exploración judicial de la menor, que cuenta con 16 años, se desprende una clara y contundente voluntad de querer vivir sólo con su madre, ya que es la persona que sabe atender sus necesidades, cuestionando la capacidad del padre de hacer frente a las labores domésticas.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por don Modesto a fin de que se acuerde la guardia y custodia compartida de la menor, con el establecimiento de una pensión alimenticia a satisfacer por el progenitor no custodio durante los periodos que no esté bajo su guarda, repartiéndose la guarda y custodia por períodos mensuales, pretensión que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues de la practicada queda acreditado que la madre es una persona enferma, que ha venido sufriendo padecimientos que la limitan significativamente en su vida diaria, padeciendo una minusvalía visual del 79%, lo que la limita para sus ocupaciones habituales y, en consecuencia, no resulta adecuada para el cuidado de la hija.

Este primer motivo recurrente procede ser desestimado al no haber quedado acreditado que la merma de las facultades físicas de la madre le impidan el cuidado de la menor, sobre todo porque a pesar de esa discapacidad, ha sido la progenitora la que se ha encargado en mayor medida del cuidado de la hija y del hogar, tal como ha quedado acreditado en las pruebas practicadas, tanto las declaraciones de las partes como la exploración de la menor. Por otra parte, ha de recordarse que el preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, afirma que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que 'Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos', y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que 'Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos', criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de 'favor filii', está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor.

En esta materia, constituye criterio consolidado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho y que, como tal, no merece ser atendido, criterio que también se recoge en nuestras normas positivas cuando el artículo 92. 2 del Código Civil impone al Juez la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los niños a ser oídos antes de adoptar cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preceptos que no hacen mas que recoger los principios de la citada Convención sobre los Derechos del Niño en cuyo artículo 12 no solo se dispone que el derecho del niño a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, sino que también se proclama que deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, y que con ese fin se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte, de ahí que esta prueba deba ser decisiva (si bien no determinante) a fin de fijar cual de los progenitores ha de ser el custodio de las menores. Reforzando esta misma línea, el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que ha reformado la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, cuyo artículo 2.2 b) establece como uno de los criterio generales que se tendrán en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor: 'La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.' En el caso de litis, en la exploración judicial, la hija (con 16 años) se pronuncia con rotundidad y claridad en el sentido de que su deseo es vivir con su madre, y entiende esta Sala que esta voluntad de la menor ha de ser respetada pues no queda acreditado que pueda calificarse dicha voluntad de un simple capricho cuya acogida pudiera perjudicarle, sino que es acorde a lo que han sido la relaciones de la unidad familiar con anterioridad a la ruptura de la convivencia por los progenitores.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el procedimiento del que trae causa el presente Rollo de Apelación fue remitido por el Juzgado de Primera Instancia a la Audiencia Provincial el 6 de septiembre de 2018, esto es, cuando la hija ya era mayor de edad al haber cumplido los 18 años el NUM000 de 2018. De conformidad a los artículos 314 y 315 CC, una de las causas de la emancipación es la mayor edad que empieza a los dieciocho años cumplidos, momento en que, según el artículo 169 del mismo texto legal, la patria potestad se acaba, en consecuencia, siendo la guarda y custodia de los hijos menores una de las facultades que lleva consigo la patria potestad, carece de objeto el presente recurso al venir imposibilitado este Tribunal ope legis para resolver sobre la guarda y custodia de una persona mayor de edad.

No obstante lo anterior, la prestación económica de los progenitores a los hijos se rige por lo establecido en el primer párrafo del artículo 93 CC según el cual: ' El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.', sin que la mayoría de edad alcanzada por la hija durante la tramitación del procedimiento pueda tener alguna consecuencia práctica en esta litis por cuanto, efectivamente, el segundo párrafo de dicho precepto establece: 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.', resultando que la hija (que durante la tramitación de este procedimiento ha alcanzado la mayoría de edad) continúa conviviendo en el domicilio materno y cursando los estudios conforme a su edad, con lo cual , en todo caso, el padre viene obligado a prestarle alimentos ex artículo 142 al establecer el mismo que 'los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.' En relación a la cuantía, en la sentencia de divorcio recurrida se establece a cargo del padre y a favor de la hija pensión alimenticia de 170 € mensuales tomando en consideración que el padre se encuentra actualmente en situación de desempleo, percibiendo únicamente unos 740 euros mensuales, a tenor de la documental que consta en autos, con los que tendrá que afrontar el pago de la pensión de alimentos y un nuevo lugar donde residir, y que la madre cuenta con unos ingresos mensuales de 1.000 euros.

El apelante, con carácter subsidiario a la pretensión del establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija, solicita la suspensión de la pensión alimenticia hasta tanto mejore de fortuna o, en su defecto, que se fije un mínimo de subsistencia, lo que fundamenta en que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba respecto a la situación laboral del sr. Modesto , pues de la aportada queda acreditado que la finalización del período de percepción de prestación por desempleo fue el 21 de mayo de 2017 y, a pesar de eso, aumenta en 20 € la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas coetáneas de 150 € mensuales, sin que haya cambiado la situación de un momento a otro.

Entrando a resolver sobre las cuestiones así planteadas, en primer lugar, ha de indicarse que en esta cuestión nada incide la medida económica que se acordara en el auto de medidas provisionales, pues no cabe confundir lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir respecto a la unidad familiar en caso de ruptura de la convivencia decretada judicialmente, pues distintas son las finalidades de unas y otras y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar, las definitivas significan las normas internas definitivas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica.

Aclarado lo anterior, el Artículo 146 CC establece: (l)a cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. En este caso se trata, por una parte, de cubrir las necesidades de la hija que sigue formándose, y por otra, en relación a los medios del obligado al pago, la situación de desempleo del padre ha de considerarse circunstancial, no definitiva, dado que está en plena edad laboral e inmerso en la actividad de vigilante de seguridad, aun cuando ello implique estar en el desempleo en determinados periodos, lo que no se considera una circunstancia definitiva.

Por otra parte, la suspensión de pago que se interesa implicaría también la suspensión de que la hija tuviera cubiertas sus necesidades, lo que significa un lógico perjuicio para la misma e infracción de lo dispuesto en el artículo 93 del Código Civil que expresamente establece como obligación del Juez ('en todo caso') la determinación de la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos y la adopción de las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, debiendo recordarse que es doctrina del Tribunal Supremo la que señala que, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante y, en este caso, como ya se ha dicho, el ahora recurrente está inmerso en el mundo laboral en la actividad de seguridad, por lo tanto, con independencia de periodos de desempleo, tiene capacidad y experiencia para seguir obteniendo ingresos a través de su trabajo.

En consecuencia, el recurso procede ser desestimado en este extremo ya que la cuantía fijada de 170 € mensuales ya se considera de mera subsistencia, de forma que por debajo de esa cantidad estaría en peligro la cobertura de las necesidades más básicas de la hija.

La sentencia dictada en la anterior instancia establece que los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores, incluyéndose en los mismos las clases de apoyo de inglés y matemáticas, lo que es objeto de recurso por el señor Modesto que solicita que no se incluyan como gastos extraordinarios los de formación y educación de la hija. Al pertenecer los gastos extraordinario al concepto amplio de alimentos, este motivo recurrente procede ser también desestimado por las mismas razones antes expuestas, no obstante, cabe decir que fue el propio demandante señor Modesto ahora apelante el que en su demanda solicitó que los gastos extraordinarios de la hija fueran por mitad entre ambos progenitores.



TERCERO.- Como otras de las medidas inherentes al divorcio, la sentencia de divorcio establece : El pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal, IBI, seguro del hogar, deberán ser satisfechos por ambas partes al 50%, en tanto no se proceda a la liquidación del régimen económico conyugal.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el apelante a fin de que se establezca que las cuotas de comunidad las deberá abonar el ocupante del inmueble, fundamentando este motivo recurrente en que la sentencia incurre en incongruencia ultra petitum ya que la medida adoptada en la sentencia no fue solicitada por ninguna de las partes, sino que, por el contrario, fue la demandada, ahora pelada, la que solicito en su contestación a la demanda la atribución del uso del domicilio familiar 'siendo por su cuenta los gastos propios de suministros y cuota de la comunidad. ' Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia'. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 220/1997, de 4 diciembre, dice que 'la congruencia de las sentencias se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida.

En el caso enjuiciado está claro que la sentencia hace un pronunciamiento apartándose de lo que solicitaron ambas partes, por lo que el recurso procede ser estimado en el sentido solicitado por el apelante, a lo que nada opone la apelada.



CUARTO.- Se solicita en el recurso la revocación del acuerdo adoptado en el acto del juicio relativo a retirar de las actuaciones la documental consistente en el inventario de bienes realizado por el ahora apelante, alegándose infracción de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la incorporación de documentos al proceso pues en el presente caso se inadmitió como prueba, propuesta en el acto de la vista, el inventario de bienes realizado al abandonar la vivienda el esposo en virtud de lo acordado en el auto de medidas provisionales, decisión que se recurrió haciendo constar la protesta a efectos del recurso, con lo cual, se ha producido un menoscabo del derecho de defensa real y efectivo dado que del propio inventario aportado se desprende la animadversión de la demandada contra el demandante y su intención, a toda costa, de procurar el máximo beneficio económico a cargo del esposo, lesionando el derecho de éste la retirada de la documentación que únicamente contribuye a perpetuar una línea de defensa con absoluto desprecio hacia la verdad.

El recurso procede ser desestimado pues el artículo 281.1 de la LEC establece que la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso, y en este caso la prueba que pretendía aportar el esposo en el acto de la vista no guarda relación con la tutela judicial que pretende al no estar relacionada con ninguna de las medidas adoptadas en la sentencia y objeto de recurso, y la demostración de que está prueba es inútil (a los efectos del artículo 283.2 de la LEC) es que a la infracción procesal que se denuncia no se aúna a ninguna pretensión procesal, y menos aún, a la confirmación o revocación de alguno de los pronunciamientos adoptados en la sentencia, ámbito al que se limita el recurso de apelación( artículo 456.1 LEC) .



QUINTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mónica Calvellido Sánchez en nombre y representación de don Modesto , con revocación parcial de la sentencia dictada el 20 de febrero de 2017 en el juicio de divorcio número 674/2016 por el juzgado de primera instancia número cinco de DIRECCION000 , debemos acordar y acordamos que las cuotas de la comunidad de propietarios de la vivienda de los litigantes deberán ser abonadas por la parte que ocupe la vivienda, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.