Sentencia Civil Nº 1122/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 638/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.006.00.2-2012/0001463

Recurso de Apelación 638/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas

Autos de Divorcio Contencioso 1472/2012

APELANTE: D. Valentín

PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LA PALOMA SÁNCHEZ OLIVA

APELANTE: Dña. Salvadora

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 1472/2012, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, don Valentín , representado por la Procuradora doña María de la Paloma Sánchez Oliva.

De otra, también como apelante, doña Salvadora , representada por la Procuradora doña María del Rosario Larriba Romero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de diciembre de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas se dictó Sentencia con nº 343/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Salvadora , frente a D. Valentín , decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes:

Primero.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges.

Segundo.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad.

Se establece el régimen de estancias y visitas del padre con los menores, salvo acuerdo entre los progenitores, de:

-Fines de semana alternos, desde el viernes desde la salida del centro escolar o actividades extraescolares, donde serán recogidos por el padre o personal de la confianza de éste, hasta el lunes a la entrada del centro escolar, donde serán reintegrados por el padre.

-Las tardes de los miércoles, desde la salida del centro escolar o actividades extraescolares, donde serán recogidos por el padre o personal de la confianza de éste, hasta el jueves a la entrada del centro escolar, donde serán reintegrados por el padre.

-Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' reconocidos por el calendario escolar que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con sus hijos, los menores permanecerán con él los días no lectivos, incluidos los intermedios de 'puente', si no son lectivos conforme al calendario escolar, alargándose la estancia con el mismo durante esos días.

-La mitad de las vacaciones escolares:

1) La mitad de las vacaciones de Navidad, conforme a los siguientes periodos: Desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del día

30 de diciembre; y desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. El día de Reyes los menores podrán estar con el progenitor a quien no corresponda disfrutar de su compañía a menos tres horas, que a falta de acuerdo, serán desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas. A falta de acuerdo, corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los años pares. Los menores deberán ser recogidos y entregados en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente, al menos, con 15 días de antelación.

2) La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, desde las 10.00 horas del primer día de vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo; y desde las 20:00 horas del Miércoles Santo, hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. A falta de acuerdo, corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los años pares. Los menores deberán ser recogidos y entregados en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente, al menos, con 15 días de antelación.

3) La mitad de las vacaciones escolares de verano, desde las 10.00 horas del primer día de vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del día 31 de julios; y el segundo periodo desde las 20:00 horas del 31 de julio, hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. A falta de acuerdo, corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los arios pares. Los menores deberán ser recogidos y entregados en el domicilio materno por el padre o persona de su confianza. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente, al menos, con 15 días de antelación.

Los padres deberán facilitar la comunicación de los menores con el otro progenitor cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de los hijos, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida.

Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que el menor va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con él, y ambas partes deberán facilitarse los números de teléfono fijos de sus domicilios, a los efectos de favorecer el régimen de comunicación paterno-filial.

Los progenitores deberán informarse puntualmente de las actividades educacionales, extraescolares, escolares, deportivas y sobre cualquier tema de salud y sanitario de los menores, así como de cualquier otra incidencia relevante respecto de los mismos, debiendo adoptarse todas las decisiones relevantes respecto de los hijos con el conocimiento y consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, mediante acuerdo judicial.

Tercero.- Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre por el importe de 1.500 euros mensuales por cada uno de ellos. Cantidad que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre y será actualizada anualmente conforme al IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos- educativos (actividades extraescolares, viajes de estudios, campamentos, excursiones, clases de apoyo al estudio -no la matrícula, ni los libros o el material escolar, ni los uniformes, ni los gastos de comedor, que forman parte de la pensión de alimentos), médicos (tratamientos de larga duración, intervenciones quirúrgicas, odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos, oftalmológicos (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán satisfechos al 50% por cada progenitor, previa notificación al otro de la causa que lo motiva y acuerdo con este, salvo supuestos de urgencia, o, en su defecto, autorización judicial.

Cuarto.- Asimismo el Sr. Valentín abonará por mitad el alquiler del que constituya el domicilio familiar. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de ario en la misma variación que experimente el Índice de precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Quinto.- Pensión Compensatoria.- Se acuerda el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la Sra. Salvadora , en la cuantía de 900 euros mensuales, fijándose un límite temporal a la misma en cuatro arios a computar desde la fecha de la sentencia, debiendo ser revisada conforme al IPC anualmente.

Sexto.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en PASEO000 n° NUM000 NUM001 , URBANIZACIÓN000 ' del Encinar de los Reyes, a los hijos y a la madre, bajo cuya custodia quedan, con el mobiliario y ajuar doméstico que en ella exista, del que se hará inventario y pudiendo retirar el esposo, si no lo ha hecho ya, y previo inventario, sus enseres y objetos de uso personal.

Séptimo.- No procede acordar indemnización a favor de la Sra. Salvadora .

Octavo.- No procede acordar la atribución de uso del vehículo Audi 6 matrícula .... GMP a la Sra. Salvadora .

No se hace imposición en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal tanto de don Valentín como de doña Salvadora , exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dicho escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por ambas representaciones legales y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 11 de diciembre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de doña Salvadora .

Por la representación procesal de doña Salvadora demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda declara la disolución del matrimonio y las medidas en relación con los hijos menores de edad, Leoncio , nacido el NUM002 de 2001, y Ruth , el NUM003 de 2004, de 13 y 10 años de edad en la actualidad; acordando una custodia de los menores a la madre; la patria potestad compartida, el régimen de estancias de los periodos vacacionales con cada uno de los progenitores; el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre, debiendo abonar el padre la mitad del alquiler que constituya el domicilio familiar; la pensión de alimentos de las hijos menores, 1.500 € mensuales, cantidad actualizable anualmente al 1 de enero de cada año conforme al IPC oficial; los gastos extraordinarios al 50%, previa notificación y acuerdo salvo supuestos de urgencia o en su defecto autorización judicial; se fija una pensión compensatoria a la esposa de 900 € mensuales durante cuatro años; no procede acordar indemnización a favor de la Sra. Salvadora , y no procede acordar la atribución de uso del vehículo Audi 6; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan los siguientes como motivos en el recurso: primero, no haber concedido indemnización a la esposa, discrepando de la prueba; segundo, la escasa pensión compensatoria concedida, discrepando de la valoración de la prueba; tercero la no concesión del uso del vehículo Audi. Solicita que se revoque la sentencia en las medidas indicadas, sin expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Valentín .

Por la representación procesal de don Valentín , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 30 de diciembre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda declara la disolución del matrimonio y las medidas relacionadas en el anterior fundamento de derecho.

Se impugnan los siguientes como motivos en el recurso: primero, la guarda y custodia concedida a la madre; segundo, en relación con la pensión de alimentos establecida; tercero, el pago del alquiler del que constituye el domicilio familiar; cuarto, la pensión compensatoria concedida a la Sra. Salvadora . Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y acordando conforme al cuerpo del escrito.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida, entendiendo que la misma es conforme a derecho, impugnando los recursos presentados.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación íntegra, y la condena en costas de recurrente.

TERCERO.- Custodia de los menores.

La madre solicitó en su demanda de divorcio la guarda de los menores y la patria potestad compartida, y el padre una custodia compartida, aunque en el acto de la vista interesa que se le atribuya al padre, posición mantenida en la segunda instancia en el presente recurso, debiéndose dar respuesta con carácter previo a esta medida antes de los restantes motivos.

Para resolver la cuestión que se debaten en este recurso, se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, el Instrumento de Ratificación del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, CH-96, publicado en el BOE de 2-12-201, y que entró en vigor el 28-12-2012, entre otros instrumentos internacionales; la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y los artículos aplicables 92, 94, 96, 158, 159 y concordantes del Código Civil, y restantes normas aplicables.

De la prueba practicada, documental, interrogatorios y pericial psicosocial, resulta acreditado, que los menores tienen una buena relación con ambos progenitores, pero el matrimonio se ha organizado de forma que el padre se dedicaba fundamentalmente a su trabajo mientras que la madre es quien lo hacía en mayor medida con los menores, atendiendo las tareas escolares y sanitarias con mayor regularidad; la menor Ruth por su estado de salud, está necesitada de una mayor atención tiene más necesidades educativas especiales y tratamientos de rehabilitación médico, de los que se ha venido ocupando fundamentalmente la madre; desde que los progenitores se separaron de hecho los menores han permanecido al cuidado de la madre, quedando los menores y la madre en el domicilio que era familiar, sin perjuicio de que ambos han estado con su padre los días y periodos acordados por el Juzgado en su resolución; el padre por su trabajo ha necesitado viajar con frecuencia, dedicando mayor tiempo a su vida laboral; el hijo mayor Leoncio de 13 años, ha expresado con claridad y decisión en la audiencia del menor realizada en segunda instancia, que desea vivir con su madre, como también consta en la sentencia de instancia que lo hizo; las relaciones entre los progenitores han empeorado realmente hasta el punto, no solo de no llegar acuerdos sobre situaciones de sus hijos, sino también de que la madre ha presentado denuncia contra el padre por un posible comportamiento abusivo de su hija Ruth , que ha sido sobreseído.

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), sino destacando que lo más importantes es primar el interés del menor, ( STS de 19 de julio de 2013 ), interés que como no viene definido ni determinado, es necesario hacerlo en cada supuesto concreto, y que exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar. La STS 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'".

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Analizados estos parámetros en la situación familiar sometida a nuestra consideración, hay que tener en cuenta que la practica familiar no ha sido la de una custodia compartida, sino que la custodia la ha tenido la madre desde la ruptura de la convivencia han estado con ella en el domicilio familiar, sin perjuicio del régimen de estancias con el padre; de los interrogatorios de las partes y de la abundante prueba documental obrante, así como de la exploración de los menores, en especial y con mayor amplitud del mayor, que se ha practicado respetando su intimidad, es evidente que ha sido la madre quien en mayor medida se ha ocupado de los menores, por la organización familiar existente, y por las obligaciones laborales del padre. La edad de los menores, 13 y 10 años en la actualidad, el deseo expuesto, y la crítica situación existente entre los progenitores, después de la denuncia penal que dio lugar a las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas; en el presente supuesto no parece conveniente para los menores la opción de una custodia compartida, ni de una atribución de la custodia al padre, con quien los menores tienen menor relación y confianza, sin perjuicio de las distintas reacciones personales producidas por la ruptura, y aun reconociendo la mayor tendencia de la madre a ejercer presión sobre los menores, y la mayor estabilidad del padre, según se pone de manifiesto en la pericial psicosocial. En el presente motivo del recurso no se aprecia por esta Sala, como pone de manifiesto el apelante, que la sentencia recurrida no proteja los intereses de los menores, sino que valorada toda la prueba, se han adoptado las medidas consideradas más beneficiosas para los menores, y ello tras ponderar las circunstancias existentes y las distintas personalidades de cada uno de los progenitores.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO. - Pensión de alimentos.

También es motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para sus hijos; la sentencia establece la cantidad de 1.500 € por hijo, en total 3.000 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, en la demanda la madre reclamaba la cantidad 3.400 € mensuales para cada hijo, en total 6.800 € mensuales, mensualmente; con carácter subsidiario para el caso de que la custodia se mantenga a la madre, en la contestación a la demanda ofrecía 1.000 € por hijo, en el acto de la vista 400 € por hijo en total 800 € mensuales, y en el recurso el padre, considera que la cantidad establecida no se ajusta a la ponderación que debe observarse por exceso, violando la regla de proporcionalidad, considerando proporcional la cantidad de 300 € por hijo en total 600 € mensuales para los dos menores. El Ministerio fiscal en la oposición al recurso está conforme con la cantidad establecida de pensión de alimentos.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con la hija menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de la menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Considera la parte recurrente que la cantidad establecida en la sentencia es la misma 1.500 € por hijo, que se fijó en el Auto de Medidas Provisionales el 9 de abril de 2013, en el que el padre se encontraba trabajando en la empresa Stentys, habiendo sido despedido y percibiendo prestación por desempleo, violando con ello la regla de la proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos.

De la abundante prueba practicada en especial documental e interrogatorios de las partes, se ha de poner de manifiesto los siguientes hechos:

1º El Sr. Valentín ha tenido un contrato de dedicación exclusiva con la mercantil Stentys desde el 1 de marzo de 2011, produciéndose el despido el 29 de abril de 2013, con efectos de 14 de mayo de 2013, hasta el recibiendo la cantidad inicial de 18.192 €, y tras la demanda de conciliación le abonaron 12.558 €, total ha recibido una indemnización de 30.750 €. Pasando a percibir prestación por desempleo de 1.200 €.

En la empresa Stentys S.A., era Director y distribuidor único para Europa, dedicada a aparatos médicos oncológicos y de cardiología, percibió en el año 2012 unas retribuciones dinerarias de 132.242 menos 50.700 €, (folio 1054), aportando nóminas del mismo año 2012 con unos ingresos brutos de 9.583 € y netos entre 7.040 y 5.796,80 € (folios 512-517).

Anteriormente trabajaba como autónomo, sin perjuicio de su participación con las siguientes sociedades, solo o con otros familiares, dedicadas todas ellas a productos medicinales: Sofia Biomédica, que está inactiva desde el año 2011; Apeirón Medical, que obtuvo ingresos en los años 2010 y 2011, en la que cuenta con una participación de de 2.169 acciones, percibiendo en 2011 la cantidad de 19.038,71 €; no constando que percibiera nada en el año 2012; Mercé Electromedicina, que facturó en los años 2011 y 2010, pero que quedó sin relación comercial en 2012; la sociedad IGEA, certificó no tener relación comercial con el interesado desde el año 2010; por último la comunidad de bienes DIRECCION000 , participando en un 15%, no acreditándose que obtenga ingresos por su participación, a través de la que se abona la renta de la empresa Transmisiones Industriales Caprodón SL

2º La madre, licenciada en turismo, solo trabajó hasta el año 1998, no trabajaba fuera del hogar, ni figura como demandante de empleo.

Ha obtenido por herencia de su padre determinados valores y acciones, que cifra en 24.151,09 €, en BNP y BBVA.

3º El hijo mayor Leoncio acude al Liceo Europeo, en el entorno familiar, los gastos acreditados, en el curso 2011/2012 fueron de 9.243,76 €

La hija menor Ruth , tiene diagnosticada una discapacidad intelectual leve; acude al colegio Abantos Santa María la Blanca, abonándose la cantidad de 2.972 €, en el mismo curso escolar 2011/2012. Se abonan 60 e por sesión o visita del Psicólogo.

4º El matrimonio con régimen de separación de bienes, adquirió una vivienda en San Agustín de Guadalix, que tienen arrendada, abonándose con parte de la renta la hipoteca de la citada vivienda.

La familia vive en una vivienda de alquiler abonando una renta de 2.333,51 € mensuales en El Encinar de los Reyes.

Valorada toda la prueba obrante, esta Sala después de ponderadas todas las circunstancias, la abundante prueba documental, las declaraciones del IRPF aportadas y obtenidas del Punto Neutro, documentación bancaria del BBVA, y del Banco de Santander, teniendo en cuenta que el padre era el único miembro del matrimonio que mantenía la unidad familiar con todos sus gastos, en los que se pone de manifiesto como se recoge en la sentencia un elevado nivel de vida, por los colegios de los hijos, el lugar de la residencia familiar, etc. se considera que la cantidad establecida en la sentencia, es respetuosa con el principio de proporcionalidad, tal y como se recoge en la STS de 28-3-2014 , 'adecuada a las necesidades acreditadas de las menores, y a los ingresos de cada unos de los progenitores', teniendo en cuenta, además que se ha atribuido a las menores y a la madre el uso de la vivienda familiar, que es de alquiler, por lo que debe de ser confirmada, sin perjuicio de ello, debemos entender que en la cantidad establecida está incluido la renta completa de un domicilio familiar, como diremos más adelante.

Por todo ello el motivo del recurso debe de ser estimado en parte.

QUINTO.- Contribución al alquiler de la vivienda.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La sentencia condena al Sr. Valentín al pago del 50% de la renta de la vivienda, que se fija en 1.200 €, y ello aunque ninguna de las partes lo había solicitado, lo que no supone una incongruencia, no solo por tratarse del mismo concepto de alimentos, y de haber solicitado la madre una cantidad superior a la establecida, sino también por ser una de las medidas que pueden adoptarse de oficio.

Por tanto debiendo considerarse el abono de la renta de la vivienda, dentro del concepto de pensión de alimentos, como ya se ha puesto de manifiesto en el fundamento anterior, se estima que dentro de la cantidad establecida de pensión alimenticia se ha de incluir la renta que en cada momento tengan los menores y la madre.

El motivo del recurso debe estimarse, aunque por motivos distintos a los alegados.

SEXTO. - Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria fijada en la sentencia es de 900 € durante cuatro años; es objeto de los recursos de las dos partes, por el esposo por considerar que se incurre en un error en la valoración de la prueba, interesando que no se conceda pensión compensatoria; la esposa considera escasa la cuantía fijada y el plazo temporal concedido, solicitaba en su vivienda 1.500 € y con carácter vitalicio; por lo que en el presente fundamento de derecho se da respuesta a los motivos de los dos recursos, oponiéndose cada uno de ellos al recurso contrario.

La pensión compensatoria no es un derecho de alimentos ni un medio para restablecer desequilibrios que puedan existir (STS Pleno de 14-4- 2010). Que para determinar la existencia de desequilibrio generador de la pensión compensatoria es doctrina jurisprudencial que se tendrán en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, y el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio, STS de 19-1-2010 ; La pensión compensatoria está establecida por la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges sigue manteniéndose, por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación entre los cónyuges STS 19-1-2010 , entre otras). Debe comprobarse si este desequilibrio sigue manteniéndose, o bien, en los casos en que sea aplicable el art. 100 CC , si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión STS 25- 11-2011. La STS de 22-6-2011 , pone de manifiesto que en principio la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a percibir una pensión, .pues a pesar de obtener sus propios ingresos puede haber un desequilibrio económico, .... Que el desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión compensatoria debe fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vinculo matrimonial

La sentencia de instancia valora los hechos más relevantes, conforme a los requisitos y las circunstancias exigidas en el art 97 del CC , pone de manifiesto la duración del matrimonio que se contrajo el 3-5-1996, al tiempo de dictarse la sentencia casi 17 años; el régimen económico matrimonial inicial fue de la sociedad legal de gananciales, hasta que se dictaron Capitulaciones Matrimoniales con fecha 27-12-1998, acordando absoluta separación de bienes; la esposa solo trabajó hasta el año 1999, ha trabajado como azafata en MERIDIANA AIR SA, en viajes IBEROJET, en la Expo 92, en MUNDICLASS S.A. y de encargada en la tienda ¡Oh que luna!, dejándolo en 1998; nacida el 2-6-1964. en la actualidad tiene 50 años, sin haber vuelto a trabajar fuera del hogar; se ha dedicado al cuidado de los menores y del hogar, ha percibido entre acciones y valores al fallecimiento de su padre un patrimonio de 24.000 €, que se encuentre probado.

Los hechos acreditados de toda la prueba practicada en especial los ingresos del esposo al tiempo de la demanda y al dictarse sentencia, su patrimonio, y su experiencia laboral, los años que la esposa lleva sin trabajar, la dedicación al cuidado de la familia y los hijos, los bienes reconocidos que ha heredado, el nivel de vida mantenido por la familia, nos permiten llegar a la misma conclusión de la Juzgadora que se ha producido un desequilibrio económico, por lo que la esposa debe de tener pensión compensatoria, considerando acertada la cuantía y el plazo temporal (STS según la doctrina jurisprudencial del TS en sentencia del Pleno de 5-9-2011 ), siendo el límite establecido el resultado del juicio de prudencia y ponderación sobre la posibilidad real de la esposa de superar en ese tiempo la inicial situación desfavorable que le generó la ruptura concedido en la sentencia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para que cumpla su función reequilibradora, considerando que se ha valorado adecuadamente el conjunto de la prueba obrante.

Ponderados los hechos acreditados, habiéndose producido el desequilibrio generador de la pensión compensatoria, valoradas las circunstancias acreditadas, esta Sala estimas que la pensión compensatoria debe mantenerse en la cantidad establecida en la sentencia de instancia de 900 € mensuales, actualizables anualmente, y que debe de ser temporal, considerando proporcionado el periodo establecido de cuatro años desde que se dictó la sentencia de primera instancia, para que así pueda cumplir, con la finalidad que le es propia de un modo más ajustado a las circunstancias existentes.

En consecuencia los motivos del recurso deben de ser desestimados.

SEPTIMO.- Indemnización del artículo 1.438 del Código Civil interesada por la esposa.

La esposa solicitó en su ampliación a la demanda una compensación de 99.500 € al amparo del artículo 1.438 del CC , que es denegado en la sentencia de instancia, alzándose en el recurso al no concedérsela, e insistiendo ante la Sala, en la procedencia de su pretensión en los términos recogidos en su escrito rector del procedimiento. Considera la recurrente, que se ha producido un error en la valoración de la prueba.

En el desarrollo del motivo del recuso, solo se alega que al no concedérsela se produce un enriquecimiento injusto del esposo, y que, se ha solicitado la cantidad de 99.500 € precisamente porque la esposa ha trabajado durante una parte de la vida matrimonial, entendiendo que es una cantidad mínima de colchón; e insiste en que la esposa dejó de trabajar para dedicarse al cuidado de la familia, que en el año 1999 modificaron su régimen económico matrimonial al de separación de bienes. La contraparte se opone al motivo del recurso.

El art. 1438 del CC es claro y solo contempla una compensación por el trabajo prestado a la casa, porque éste no se retribuye en el seno de las relaciones familiares. Finalmente, el mismo artículo establece que 'el trabajo para la casa [...] dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

Por lo que, para su concesión, hay que valorar si resulta acreditado, que dentro del régimen de separación de bienes pactado entre las partes, en el ámbito del derecho común, se ha acreditado la dedicación de la esposa con su trabajo a la familia, de la que forman parte los dos hijos menores, para comprobar si con ello se ha permitido un ahorro familiar al esposo, que deba de compensarse; sin perjuicio de que haya permitido un incremento de beneficios a favor del esposo, en su patrimonio, porque el artículo no contiene en su redacción ninguna connotación a la desigualdad ni al posible enriquecimiento de un cónyuge, a costa del trabajo del otro para la casa.

La STS de 14 de julio de 2011, en el recurso 1.691/08 , recoge al respecto"La reforma del Código civil que tuvo efecto por ley 11/1981, de 13 mayo, introdujo el art. 1438 CC en la regulación del régimen de separación de bienes, que pueden pactar los cónyuges o que se aplica en aquellos supuestos previstos en el art. 1435 CC . Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen."

En la anterior STS se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'".

Por lo tanto para que uno de los cónyuges, tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC , será necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo realizado para la casa. En consecuencia, se deben de excluir, otros criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico. Sin olvidar, como viene poniendo de manifiesto esta Sala (Sentencia 169/2005, de 25 de febrero , 'hay que tener en cuenta que no se exige en modo alguno, que la realización de las tareas del hogar constituya el único y exclusivo trabajo que desarrolle el posible acreedor del derecho, por lo que tal actividad se ofrece a los fines contemplados en el mismo, perfectamente compatible con la realización de un cometido laboral remunerado fuera del hogar, lo que conlleva un mayor fundamento en orden al reconocimiento judicial del derecho, por la enorme exigencia de tal compatibilización, sin relevancia de la ayuda del otro consorte, que así disfruta de unas mejores perspectivas de desarrollo profesional y por ende, económicas' .

Para valorar cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación, el art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. En el supuesto de que no se utilizará esta opción, será el juez quien, previa petición de la parte y de los criterios en que basa su solicitud, deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

En el presente supuesto, esta Sala considera que no se dan las circunstancias exigidas para fijar una indemnización, confirmando la resolución judicial de primera instancia, que con acertado criterio, valoradas las circunstancias y hechos acreditados desestima la pretensión, ya que, resulta acreditado que el matrimonio se contrajo en 1996, en principio con el régimen de la sociedad legal de gananciales; desde 1999 existe un régimen económico matrimonial de separación de bienes entre los esposos, acordado por Capitulaciones Matrimoniales; la esposa trabajó en los primeros años de matrimonio hasta 1998, se acredita que todos los ingresos del esposo han beneficiado a la familia, organizándose como un matrimonio en régimen de gananciales, disponiendo la esposa con libertad para los gastos de tarjetas bancarias, no se acredita que haya sido solo la esposa quien ha realizado todas las tareas del hogar y en el cuidado de los hijos, alegando ambos esposos que han colaborado en la ayuda del hogar y en el cuidado de las hijos, sin perjuicio de los viajes del esposo necesarios por su trabajo Por tanto no resulta acreditado que haya sido la esposa la única que se dedicaba a las tareas del hogar, ni al cuidado de los menores, ni que esta dedicación haya sido significativamente más relevante que la del esposo, debiendo de recordarse a la parte, que es a ella a quien le correspondía, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC acreditar los extremos alegados. Resultando indiferente, los motivos alegados por la parte recurrente, relativos al enriquecimiento injusto del esposo, o su incremento patrimonial, hechos no acreditados, porque la totalidad de sus ingresos se destinaron a la unidad familiar, sin hacerlo proporcionalmente. No se aprecia tampoco, ninguna error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia,

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer.

OCTAVO.- Atribución del uso del vehículo.

Conforme a la documentación obrante en las actuaciones el vehículo sobre el que se interesa el uso el AUDI A6 2.7, matricula .... GMP , figura a nombre de Valentín .

El motivo alegado para solicitarlo es la necesidad de usarlo para el traslado de los menores, interesando que el seguro se abone por el padre.

Siendo un bien titular del esposo y teniendo el matrimonio el régimen de separación de bienes, no existe fundamento legal para atribuir su uso a la esposa y a los hijos, por lo que el motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de los acuerdos de las partes.

NOVENO .- Costas.

No procede imponer las costas a los dos recursos interpuestos por cada una de las partes, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas que en relación con los hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Salvadora , y estimando en parte el recurso don Valentín , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1472/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada y en su lugar se acuerda:

1º Se suprime la obligación de que el don Valentín , de abonar a doña Salvadora , la mitad del alquiler del que constituya el domicilio familiar, considerándose este concepto dentro de la pensión de alimentos establecida para los menores.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada en ninguno de los recursos de apelación.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Valentín el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese el destino legal al depósito constituido por la Sra. Salvadora .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0638 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe